深龙华府复决〔2019〕37号

　　深 圳 市 龙 华 区 人 民 政 府

　　行政复议决定书

　　深龙华府复决〔2019〕37号

　　申请人：王某，女

　　住址：深圳市福田区深南大道6033号

　　被申请人：深圳市龙华区规划土地监察局

　　地址：深圳市龙华区梅龙大道98号行政服务中心1栋3楼

　　法定代表人：欧国立 ，职务：局长

　　申请人对被申请人于2019年3月25日以深龙华规土监限拆通〔2019〕观湖第337号《限期拆除通知书》作出的具体行政行为不服，于2019年4月29日向本机关提出行政复议申请，本机关依法受理。被申请人向本机关提交了书面答复及作出该具体行政行为的有关证据和依据，本案现已审理终结。

　　申请人请求：撤销被申请人于2019年3月25日对某小区5栋A单元15A号作出的深龙华规土监限拆通〔2019〕观湖第337号《限期拆除通知书》。

　　申请人称：被申请人作出的该具体行政行为严重违法、错误，应当予以撤销，具体理由如下：

　　第一，申请人所承建住宅房屋系经合法批准建设，不存在违反规划许可擅自建设的行为。

　　封窗是经过物业申请允许的前提下搭建，并且在房屋销售时金地房地产公司也是这样宣传指导的，包括样板房的展示和宣传单上的图示都有明确的事实证据证明。另阳台是计入建筑面积的，物权法规定得很清晰，物权包括占有、使用、收益、处分的权利。《中华人民共和国物权法》第七十一条“业主对专有部分行使所有权业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益、处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”阳台属于专有部分，业主依法享有占有、使用、收益和处分的权利。现业主是继受取得，物业是经过验收的房产，原房产已取得所有权证书，通过合法转让的方式，转让了房产。现业主合法取得了包括阳台在内的相应物业的全部所有权。

　　第二，《限拆通知书》若认定业主存在违法行为，土地监察部门的证据是什么？

　　被申请人认定房屋违建的证据是什么？是举报还是其他途径？不管是什么渠道行政机关知道有违法行为存在，物业在2016年6月份交房，至今已快三年了，如果业主真的存在违法行为，那么行政机关应当及时发现并制止。没有及时制止，是从另一个角度证明业主不存在违法行为。

　　根据行政法定原则，行政行为必须依法进行，没有法律依据的行政行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”的规定，属于无效行政行为。行政机关想当然地认为安装窗户是违法建设行为，没有任何法律依据，依法不能成立。

　　第三，《限制拆除通知书》超过二年的处罚时效，当属无效。

　　如前所述，该物业在2016年6月份交房，业主居住大多快三年了。如此推算，即便存在违法行为，也大都超过了二年的时间。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

　　综上，《限期拆除通知书》超过二年的处罚时效，当属无效。

　　第四，《限期拆除通知书》上所述违法行为的立案时，无法律和事实依据。

　　《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十四条 违法案件的调查处理，应当自立案之日起三个月内完成。因特殊情况不能完成的，经本级规划土地监察机构负责人批准，可以适当延长，但每次延长的期限不得超过一个月。规划土地监察机构应当在批准延期后将延期事项告知当事人或者利害关系人。根据收到的《限期拆除通知书》推算，申请人的案件立案应当在三个月前，那么举报行为也应发生在三个月零十天前，而业主住进来已快三年了。从这个角度来看，如果存在举报行为，那么这个举报行为也是不真实的，因为即便存在违法行为，该行为早已结束。

　　由此看来，认定业主存在违法行为，无法律和事实依据。

　　第五，《限期拆除通知书》“张贴送达”是否合法，值得商榷。

　　“张贴送达”是在无法直接送达的情况下才适用的，而且适用的范围，依据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十三条第四款的规定“对于有关违法建筑物、构筑物、设施的法律文书，采用本条第一款规定的方式无法送达的，规划土地监察机构将相关法律文书张贴在该违法建筑物、构筑物、设施的显著位置，并抄送违法建筑物、构筑物、设施所在地有关基层组织，即视为送达。”因此，“张贴送达”的送达方式并不合法。另外，从执法情况的签名上面签名和张贴送达是出自三个人之手。本人证明，全部执法人员在现场张贴时，并没有出示任何证件，更没有将证件放置于文书张贴处拍照。

　　因此，行政处罚行为依法不能成立。

　　被申请人答复称：一、被申请人具有查处辖区内规划违法行为的法定职责。        

　　根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第二条规定：“本条例所称规划土地监察，是指规划土地监察机构对公民、法人和其他组织遵守、执行城市规划和土地管理法律、法规、规章的情况进行监督检查，并依法对违反城市规划法律、法规、规章的行为（以下简称规划违法行为）和违反土地管理法律、法规、规章的行为（以下简称土地违法行为）进行查处的行政执法活动”，第九条第四项规定：“规划土地监察机构履行下列监察职责（四）对规划违法行为和土地违法行为依法实施行政处罚”，第十一条规定：“区规划土地监察机构履行下列职责：（二）查处辖区内规划违法行为和土地违法行为案件”, 第十二条第三项规定：“街道办事处规划土地监察机构履行下列职责：（三）以区规划土地监察机构的名义开展规划土地监察工作”。综上，被申请人作为区规划土地监察机构具有查处辖区内规划违法行为的法定职责。

　　二、被申请人作出的《限期拆除通知书》认定事实清楚，证据确凿。

　　申请人未经批准，擅自在深圳市龙华区观湖街道鹭湖社区求知三路某小区5栋A单元15A号打掉原规划房间砖墙，使房间和阳台连通，对原规划开放的阳台进行封闭，增加房间的面积，改变建筑外立面，属于未经批准擅自进行临时建设，面积约3平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款的规定，属于未经批准，在城市规划区内进行临时建设的违法行为。以上事实有《户型给排水大样图》、《现场勘验笔录》、《现场取证照片》等证据予以证明。

　　三、被申请人作出《限期拆除通知书》适用法律正确，内容适当。

　　申请人未经城市规划行政主管部门批准，将其居住的某小区5栋A单元15A号的房间砖墙打掉，使房间与阳台连通，擅自搭建阳台外窗，对原规划应开放的阳台进行封闭，属于违法进行临时建设行为，违反了《城乡规划法》第四十四条的规定，被申请人依据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条第二款第一项的规定责令申请人限期拆除适用法律正确、内容适当。

　　四、被申请人作出《限期拆除通知书》的程序正当，合法依规。

　　2019年3月19日，被申请人收到申请人涉嫌规划违法行为的投诉举报并受理，经初步核查，被申请人于2019年3月20日依法立案。符合《深圳经济特区规划土地监察条例》第十九条的规定。

　　2019年3月21日，被申请人到深圳市龙华区观湖街道鹭湖社区求知三路某小区5栋A单元进行现场勘验，当场出示了执法证件，表明了身份，拍摄了现场照片，制作了《现场勘验笔录》，《现场取证照片》和《现场勘验笔录》均有见证人签字确认。符合《深圳经济特区规划土地监察条例》第二十六条的规定。

　　2019年3月25日，被申请人依法作出《限期拆除通知书》（深龙华规土监限拆通[2019]（观湖）第337号）。因申请人家中无人，被申请人将《限期拆除通知书》张贴在涉案违法建筑的外门上，并抄送了鹭湖社区工作站。被申请人的行为符合《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十三条、三十五条第（一）项的规定。另外从申请人提交的申请书可见，该《限期拆除通知书》已依法送达申请人。

　　五、申请人提出的复议申请理由均不能成立。

　　（一）申请人主张所承建住宅房屋系经合同法批准建设，不存在违反规划许可擅自建设的行为没有事实和法律依据。

　　申请人认为封窗是经过物业允许的前提下搭建的，并且申请人对阳台享有所有权，因此认为封窗行为不属于违建。申请人上述所称的关于其封窗行为不属于违法建设行为的理由不能成立。开发商和小区物业不具有改变建筑规划和审批建筑规划的权力，申请人不能依据开发商和小区物业的批准擅自改变该建筑物的规划状态。此外，根据《市规划国土委龙华管理局关于协助核查“某小区”（宗地号：A909-0137）用地规划情况的复函》（深规土龙华函【2017】620号）第二条第2点：“即使开发商拿到了足够的业主意见，如果其提交的改建方案是将地下停车库局部围合作为低层住宅专用的地下室（停车位），根据《深圳市建筑设计规则》，该部分产生的建筑面积应计入规定建筑面积，从而导致该项目总规定建筑面积已经超过了土地出让合同约定的规定建筑面积指标上限。而该地块为招拍挂用地，按照招拍挂用地相关规定，规定建筑面积指标不得擅自进行调整。高层业主将阳台改建的情况，基本同上”，并经比对图纸，某小区小区高层阳台原规划为开放状态，申请人通过在阳台上搭建玻璃外窗将阳台进行封闭，改变了住宅外立面，改建面积约3平方米，违反了原有规划，属于规划违法行为。因此，申请人所称的封窗行为不属于违建的理由不能成立。

　　（二）申请人认为被申请人作出《限期拆除通知书》证据不足与事实不符。

　　申请人认为被申请人未及时发现并制止其违法行为即证明申请人不存在违法行为的推论没有任何逻辑可言，是否犯罪行为没有被当场制止就成合法行为，不需要受到法律制裁了？违法行为的违法性在于违背了法律法规的规定，而不在于违法行为被有权机关指出或制止，申请人未经批准擅自对原规划开放的阳台进行封闭，改变建筑外立面的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款的规定，被申请人依据法定职权进行查处，符合法律规定。

　　申请人在收到投诉后，及时对申请人的违法行为进行现场取证，并向规划主管部门核查了涉案建筑的竣工验收图纸，申请人擅自封闭阳台，改变建筑外立面，将房间与阳台连通，面积约3平方米，已经违反了该户型的原有规划，属于未经批准擅自进行临时建设的行为，违法行为事实清楚，证据充分。

　　（三）申请人认为《限期拆除通知书》超过两年的处罚时效，属于申请人对法律适用的错误理解。

　　住房和城乡建设部2012年3月22日《关于转发全国人大常委会法工委办公室<对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见>的通知》指出：“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚”。涉案违法建筑的违法状态持续至今，违反了《城乡规划法》第四十四条第一款的规定，因此被申请人根据《深圳经济特区规划土地监察条例》
第三十五条第二款第（一）项的规定，作出限期申请人拆除违法加建部分建筑的处罚决定内容适当，适用法律正确，申请人的主张不能成立。

　　（四）针对申请人提出的第五点理由，涉及到本案被申请人送达行为合法性的内容，被申请人已在上述第四点阐述。

　　综上，被申请人作出的《限期拆除通知书》认定违法事实清楚，证据确凿，法律适用正确，程序合法，申请人的复议理由不能成立，恳请复议机关驳回申请人的复议请求。

　　经查：被申请人接到市民投诉，称某小区高层区有多户业主擅自改建阳台。2019年3月19日，被申请人对本案进行受理。被申请人对投诉内容进行核实后，发现某小区高层区5栋A单元15A号业主未经批准改建阳台，打掉原规划书房砖墙，使书房和阳台连通，对原规划开放的阳台进行封闭。2019年3月20日，被申请人对本案予以立案。3月21日，两名执法人员到现场进行勘验并取证，制作了现场勘验（检查）笔录，并由两名观湖街道办事处工作人员予以见证。2019年3月25日，被申请人根据上述事实作出深龙华规土监限拆通〔2019〕观湖第337号《限期拆除通知书》且当天送达，由于申请人家中无人，被申请人依据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十三条第四款规定的方式送达，并将《限期拆除通知书》抄送鹭湖社区工作站。2019年4月29日，申请人因不服被申请人作出的《限期拆除通知书》，向本机关申请行政复议。

　　以上事实，有《受理案件登记表》《立案登记审批表》《现场勘验（检查）笔录》《户型给排水大样图》《现场取证照片》《限期拆除通知书》《张贴照片》《法律文书抄送函》及抄送函的送达回执、被申请人执法人员证明和送达见证人身份证明等证据予以证实。

　　本机关认为：《深圳经济特区规划土地监察条例》第四条第二款规定：“市、区、街道规划土地监察机构是履行规划土地监察职责的专门机构，依法开展规划土地监察工作”;第十一条规定：“ 区规划土地监察机构履行下列职责：（一）接受辖区内规划违法行为和土地违法行为的投诉、举报；（二）查处辖区内规划违法行为和土地违法行为案件；（三）协调和执行辖区内违法用地清理和违法建筑物、构筑物、设施的强制拆除工作……”。本案，被申请人作为区规划土地监察机构，有权依法在辖区内开展规划土地监察工作，接受辖区内规划违法行为的投诉与举报，并对规划违法行为进行查处。

　　《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款规定:“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准”。本案，为查明案件事实，本机关向市规土委龙华管理局去函，请求协助调查某小区高层业主改建阳台的行为是否违反规划，根据《市规土委龙华管理局关于协助调查的复函》（深规土龙华函〔2018〕1286号）可知，某小区项目于2016年6月取得北区的《建设工程规划验收合格证》，于2016年12月取得南区的《建设工程规划验收合格证》，此后，市规土委龙华管理局未收到该项目改扩建的相关申请。因此，未经审批同意，申请人打掉原规划书房砖墙，使书房和阳台连通，对原规划开放的阳台进行封闭，增加房间的面积，改变建筑外立面，导致现场与已批的施工规划图纸不符，不符合该项目建设工程规划许可相关要求，属于未经批准擅自进行临时建设的行为，且违法建设面积约3平方米为被申请人依据涉案建筑的竣工验收图纸计算得出。因此，被申请人作出的《限期拆除通知书》认定事实清楚，适用法律正确。

　　《深圳经济特区规划土地监察条例》第十九条规定：“规划违法行为和土地违法行为符合下列条件的，规划土地监察机构应当予以立案：（一）有证据证明违法行为已经发生；（二）依法应当追究行政法律责任；（三）属于规划土地监察机构管辖范围。符合立案条件的，应当自受理之日起十个工作日内立案……”；第二十六条规定：“监察人员有权进入现场进行勘验或者委托专业机构进行勘验。勘验现场应当制作勘验笔录”；第三十五条规定：“对未经批准或者未按照批准内容进行建设的临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施，由规划土地监察机构责令限期拆除。规划土地监察机构拆除违法临时建筑物、构筑物、设施，可以按照以下程序进行：（一）书面通知当事人限期自行拆除，并将限期拆除通知张贴在临时建筑物、构筑物、设施的显著位置；（二）当事人逾期不拆除的，由违法临时建筑物、构筑物、设施所在区的规划土地监察机构予以拆除”；第三十三条第四款规定：“对于有关违法建筑物、构筑物、设施的法律文书，采用本条第一款规定的方式无法送达的，规划土地监察机构将相关法律文书张贴在该违法建筑物、构筑物、设施的显著位置，并抄送违法建筑物、构筑物、设施所在地有关基层组织，即视为送达”。本案，被申请人自接到市民投诉后，于2019年3月19日受理，3月20日立案、3月21日进行现场勘验、取证，于3月25日作出《限期拆除通知书》，因申请人家中无人，依据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十三条第四款规定送达，将《限期拆除通知书》张贴在涉案违法建筑物的显著位置，且抄送鹭湖社区工作站，程序符合《深圳经济特区规划土地监察条例》相关规定。

　　申请人主张《限期拆除通知书》超过两年的处罚时效，属于无效行为。但根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。住房和城乡建设部关于转发全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》的通知（建法[2012]43号）规定：“……违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚……”。本案，涉案违法建筑违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款，且违法状态持续至被申请人立案之时，被申请人作出《限期拆除通知书》，未超过两年的处罚时效，因此，申请人的主张没有法律依据。

　　综上所述，被申请人作出的《限期拆除通知书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关作出复议决定如下：

　　维持被申请人于2019年3月25日作出的深龙华规土监限拆通〔2019〕观湖第337号《限期拆除通知书》。

　　本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如不服本决定，可以自接到本决定15日内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

　　深圳市龙华区人民政府

　　二〇一九年六月十八日