深龙华府行复〔2022〕95号

深圳市龙华区人民政府

行政复议决定书

深龙华府行复〔2022〕95号

　　申请人：XXXX（深圳）有限公司

　　住所：广东省深圳市龙华区

　　法定代表人：赵某，职务：董事长

　　委托代理人：李强，广东深天成律师事务所，律师执业证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXX

　　被申请人：深圳市龙华区观湖街道办事处

　　地址：广东省深圳市龙华区观湖街道观澜大道176号

　　法定代表人：于杰，职务：街道办事处主任

　　申请人不服被申请人于2022年3月21日以深龙华观湖综行二限拆〔2022〕65号《限期拆除通知书》作出的具体行政行为，向本机关申请行政复议，本机关于2022年5月11日已依法受理，被申请人已向本机关提交了书面答复及作出该具体行政行为的有关证据和依据，本案现已审理终结。

　　申请人称：被申请人在2022年3月中旬多次前往申请人厂区所在的深圳市龙华区观湖街道环观中路XXX号进行非法调查并仓促做出深龙华观湖综行二限拆[2022]65号《限期拆除通知书》，该行政处罚在程序和实体内容上都存有严重错误，依法应当予以撤销，具体说明如下：

　　一是被申请人在前置的调查程序上，存有严重程序错误。在疫情期间，被申请人工作人员在3月15日、3月18日、3月20日驾车进入厂区，自顾自的进行所谓的取证、调查。被申请人的行为违反了防疫政策和《中华人民共和国传染病防治法》等法律法规，属于严重违法行为。

　　二是被申请人并未依法给予申请人陈述、申辩权利，严重违法。被申请人虽然向申请人发出了《协助调查通知书》，但是该《协助调查通知书》作出时间为2022年3月21日，要求配合协助调查的时间为2022年3月22日，《限期拆除通知书》却也是在2022年3月21日作出的。因此被申请人先做出了处罚，再行要求申请人协助调查，程序显然错误。被申请人也因此丧失了合理的陈述、申辩机会，权利未能得到合法保障。

　　三是《限期拆除通知书》的事实认定不清，导致其法律适用不当。由于被申请人未能对案件事实进行深入了解，对于临时建筑的建成时间这一关键事实都未能查明，导致其适用法律、处罚内容等都存在错误。相关临时建筑系2008年修建，当时有效的对于未取得建设工程规划许可的违法临时建设行为进行规制的法律是旧规划法(1990年4月1日施行，已于2008年1月1日废止)，该法第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”，从该条规定看，未取得建设工程规划许可或者违反建设工程规划许可的规定进行建设的只有在违法建设达到“严重影响城市规划”情况下才能做出限期拆除的处理决定。

　　《限期拆除通知书》上记载其依据的是2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条“在城市、镇规划区进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准”。该条只是对临时建设规划审批原则性规定，并不是被申请人的处罚依据。而《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定“未经批准进行临时建设的”由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，较《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定的“严重影响城市规划”方予以拆除更为严苛。

　　但根据《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的规定，我国确立了法不溯及既往原则，法溯及既往是例外的基本原则。因此，在《中华人民共和国城乡规划法》没有更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定情况下，应当适用违法建设当时有效的法律，即旧规划法(1990年4月1日施行，已于2008年1月1日废止)。该法对违法建设限期拆除的设定条件对违法建设者更为宽容。而申请人厂区临时建设使用的是申请人母公司威嘉实业有限公司的国有已出让土地，并未侵占国家或者第三方的土地权益，用途为车棚、雨棚、临时仓库等，也没有重大的规划、安全、消防风险。需要强调的是，在厂区内临时建设雨棚、车棚在全国范围内都是非常普遍的现象，因其危害性、违法性不大，执法机关都予以容忍。现在被申请人在利益统筹拆迁谈判期间，专门针对申请人作出行政行为，有针对性执法的嫌疑。由此可见，被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条作出的行政决定，属于事实不清，适用法律错误，有明显的针对性执法嫌疑。

　　四是《限期拆除通知书》要求申请人2日内拆除临时建筑，违背了常情常理，没有任何的合理性。被申请人要求申请人拆除的临时建筑多达数千平方米，被申请人要求申请人短短2日内就将违建拆除，申请人无法做到，被申请人的具体行政行为不具有合理性，违背了合理行政的原则，依法应当撤销。

　　综上所述，被申请人作出的《限期拆除通知书》（深龙华观湖综行二限拆〔2022〕95号）在前置程序和送达程序上严重违法，认定事实不清，适用法律严重错误，决定内容也完全不具有合理性，依法应当予以纠正。

　　被申请人答复称：深圳市龙华区观湖街道办事处作出的《限期拆除通知书》属其职责范围，被申请人违法建设事实清楚、证据充分，程序合法、适用法律正确，请求复议机关予以维持。

　　一是《限期拆除通知书》系被申请人以其职权作出的行政行为。2021年8月16日，深圳市人民政府发布《深圳市人民政府关于街道综合行政执法的公告》（深府函[2021]213号），深圳市人民政府决定将区人民政府及其所属行政部门的部分行政执法权（含行政处罚权及与之相关的行政检查权和行政强制措施权，下同）调整由街道办事处以自身名义行使，实行综合行政执法。该公告附件《深圳市街道综合行政执法职权实施清单基础目录》中明确了街道综合行政执法职权实施清单。依据该公告内容，被申请人在2021年9月1日期可对违反城市规划和土地管理法律、法规、规章行为进行查处。因此，被申请人在2021年3月21日对申请人发出《限期拆除通知书》属于依职权实施的行为。

　　二是申请人实施的违法建设行为事实清楚，证据确实充分，复议机关应予维持。被申请人依据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条之规定适用简易程序办理本案，2022年3月15日前往涉案现场进行调查，要求申请人的现场负责人向被申请人提供涉案建筑的相关材料，申请人均未提供。经被申请人调取案涉建筑所在地块的相关资料后，查明案涉建筑仅仅取得用地手续，未查询到涉案建筑的建设施工手续，被申请人认为申请人在建设临时建筑时也应向规划行政主管部门进行申请，未经规划行政主管部门批准即进行建设的行为违反法律规定，涉案建筑为违法建筑。旧规划法(1990年4月1日施行，已于2008年1月1日废止)第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门依据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位和个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，申请人在建设临时建筑时也应持有关批准文件向规划行政主管部门申请。依据前述规定，被申请人实施违法建设行为的事实清楚，证据确实充分。

　　三是被申请人已依法查明案件事实，《限期拆除通知书》已有效送达。被申请人于2022年3月21日向申请人送达《限期拆除通知书》，在现场负责人的陪同下，已完成张贴送达并同时抄送至松元厦社区工作站。

　　四是被申请人作出的《限期拆除通知书》适用法律正确。依据《最高人民法院第一巡回法庭关于审判法律适用若干问题的会议纪要依据》第二十五点，关于“违法建筑物建成于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，规划部门在该法实施之后作出行政处罚，应当适用《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，行政机关作出行政处罚决定，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律。但是新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定。违法行为人处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《中华人民共和国城乡规划法》。”因此，被申请人适用作出行政处罚时有效的《中华人民共和国城乡规划法》正确。

　　综上，被申请人作出的《限期拆除通知书》认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，应予以维持。

　　经查：2022年3月10日，被申请人核查发现龙华区观湖街道环观中路XXX号内存在12处（含本案查处的10处）临时建筑，均未能提供相关报建手续，涉嫌违法建设。

　　2022年3月11日，被申请人对涉案临时建筑进行立案查处，在深圳市规划土地数字监察平台查询了2007年-2021年间涉案地块的航空影像图。被申请人查询了申请人在深圳市市场监督管理局商事登记簿的备案登记信息，申请人自2008年起，住所变更为现有住址。

　　2022年3月14日，被申请人向深圳市龙华区规划土地监察局发出《关于核查松元厦社区观湖中路XXX号内12处临时建筑报建审批情况的函》，调查观湖街道环观中路XXX号内12处临时建筑的用地及规划报建详细情况。

　　2022年3月16日，区规划土地监察局复函称来文范围不涉及已批临时建筑。

　　2022年3月21日，被申请人对观湖街道环观中路XXX号内涉案10处临时建筑进行现场勘验，现场负责人赵国钧对勘验笔录内容核对签名。现场笔录记载涉案10处临时建筑均为高一层，建筑面积分别为60平方米（集装箱）、60平方米（集装箱）、120平方米（集装箱）、280平方米（集装箱）、80平方米（集装箱）、1300平方米（集装箱）、50平方米(铁皮棚)、300平方米(铁皮棚)、200平方米(铁皮棚)、120平方米(板房)平方米，占地面积分别为60平方米（集装箱）、60平方米（集装箱）、120平方米（集装箱）、280平方米（集装箱）、80平方米（集装箱）、1300平方米（集装箱）、50平方米(铁皮棚)、300平方米。

　　2022年3月21日，被申请人向申请人发出《协助调查通知书》，要求申请人于2022年3月22日14时，携带有关证据、材料到被申请人处协助调查。

　　2022年3月21日，被申请人向申请人发出《限期拆除通知书》，认定涉案临时建筑未经批准建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条规定，要求申请人限期拆除未经批准建设的临时建筑。

　　2022年5月11日，申请人不服被申请人作出的《限期拆除通知书》，向本机关申请行政复议。

　　另查：涉案的9处临时建筑目前已经拆除完毕，剩余一处面积为1300平方米（集装箱）的临时建筑尚未拆除。

　　上述事实，有行政相对人主体信息、《立案审批表》《现场勘验笔录》《现场勘验照片》《回避告知书》《协助调查通知书》《关于核查松元厦社区观湖中路XXX号内12处临时建筑报建审批情况的函》《龙华区规划土地监察局关于协助核查松元厦社区环观中路XXX号内12处临时建筑报建审批情况的复函》《案件处理审批表》《限期拆除通知书》、航空影像图及送达回证等证据予以证实。

　　本机关认为：根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第十一条之规定，区规划土地监察机构履行下列职责：（一）接受辖区内规划违法行为和土地违法行为的投诉、举报；（二）查处辖区内规划违法行为和土地违法行为案件。根据《深圳市人民政府关于街道综合行政执法的公告》（深府函〔2021〕213号）规定，深圳市人民政府已将区人民政府及其所属行政部门的部分行政执法权，调整由街道办事处以自身名义行使，实行综合行政执法，其中包括“根据城市规划和土地管理方面的法律、法规、规章，对违反城市规划和土地管理规定的行为进行查处”。根据前述规定，被申请人深圳市龙华区观湖街道办事处有权对辖区内的规划违法行为进行查处。

　　本案中，结合申请人和被申请人提交的证据材料，可以认定申请人系该违法建筑的实际管理和使用人，被申请人提供的现场勘验笔录及现场照片可以证实该10处建筑系临时建筑，且经被申请人查明申请人未办理临时建筑审批手续。涉案建筑所在土地纳入土地整备利益统筹范围，不影响被申请人对项目范围内违法建筑的查处。旧规划法(1990年4月1日施行，已于2008年1月1日废止)第三十三条第一款规定“在城市规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期限内拆除。临时建设和临时用地的具体规划管理办法由省、自治区、直辖市人民政府制定”。《深圳经济特区规划土地监察条例》（1995）第四十八条规定第一项规定“违法违章建筑物，是指未经规划土地主管部门或派出机构批准，未领取建筑许可证或临时建筑许可证，而擅自新建、增建、改建、扩建或临时用地逾期不拆除的建筑物”。《深圳市城市规划条例》（1998年7月1日实施）第五十九条第一款规定“在城市规划区内兴建临时建筑必须向市规划主管部门或其派出机构申请，取得《临时建设工程规划许可证》”。《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日实施）第四十四条规定“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准……”。申请人自称涉案建筑系其2008年建设，无论是依据旧规划法(1990年4月1日施行，已于2008年1月1日废止)和相关地方性法规政策，还是以现行《中华人民共和国城乡规划法》的规定，临时建筑均须经过批准方可建设。

　　另，违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《中华人民共和国城乡规划法》。虽然申请人称涉案建筑建设时间在2008年左右，但因违反规划许可的违法建设处于持续状态，因此并未超过处理时效。被申请人依据查处时有效的《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条，认定涉案建筑为违法临时建筑，事实清楚、证据充分、适用法律正确。

　　关于申请人提出“被申请人在前置的调查程序上，违反疫情政策和《中华人民共和国传染病防治法》等法律法规”，无相应的事实依据，本机关不予支持。

　　关于申请人提出“被申请人并未依法给予申请人陈述、申辩权利，程序违法”诉求，申请人未经批准建设临时建（构）筑物，被申请人依据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条有关临时建筑物、构筑物的处理程序作出的《限期拆除通知书》并无不当。

　　关于被申请人2022年3月21日向申请人发出《协助调查通知书》，要求申请人于2022年3月22日到执法队配合调查该10处建筑物的相关情况，但同日就作出了《限期拆除通知书》，程序上严重违法。

　　根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十三条规定，规划土地监察机构送达有关法律文书，应当直接送达。受送达人是法人或者其他组织的，交其法定代表人、负责人或者收发部门签收......对于有关违法建筑物、构筑物、设施的法律文书，采用本条第一款规定的方式无法送达的，规划土地监察机构将相关法律文书张贴在该违法建筑物、构筑物、设施的显著位置，并抄送违法建筑物、构筑物、设施所在地有关基层组织，即视为送达。被申请人对申请人作出《限期拆除通知书》后，负有向申请人依法送达该文书的法定义务。现有证据材料无法证明被申请人曾采用直接送达方式送达而无法送达后，才通过在涉案建筑上张贴该《限期拆除通知书》并抄送所在地有关基层组织的方式送达，故被申请人未依法履行送达义务。综上所述，被申请人作出的《限期拆除通知书》事实清楚、适用法律正确、但程序违法。

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项规定，决定如下：

　　确认被申请人深圳市龙华区观湖街道办事处作出的深龙华观湖综行二限拆〔2022〕65号《限期拆除通知书》违法。

　　本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如不服本决定，可以自接到本决定十五日内向深圳市盐田区人民法院提起行政诉讼。

深圳市龙华区人民政府

二〇二二年八月二日