深龙华府复决〔2019〕40号

深 圳 市 龙 华 区 人 民 政 府

驳回行政复议决定书

深龙华府复决〔2019〕40号

　　申请人：谢某

　　被申请人：深圳市龙华区规划土地监察局

　　地址：深圳市龙华区龙华街道梅龙大道2283号行政服务中心一栋三楼。

　　法定代表人：欧国立   职务：局长

　　申请人对被申请人作出的深龙华规土监处罚字〔2018〕（龙华）第1号《行政处罚决定书》不服，于2019年4月12日通过邮寄方式，向本机关提出行政复议申请，本机关依法受理。被申请人向本机关提交了书面答复及作出该具体行政行为的有关证据和依据，本案现已审理终结。

　　申请人请求：确认被申请人作出的深龙华规土监处罚字〔2018〕（龙华）第1号《行政处罚决定书》不成立或撤销被申请人作出的深龙华规土监处罚字〔2018〕（龙华）第1号《行政处罚决定书》。

　　申请人称：2019年2月14日，深圳市盐田区人民法院向申请人送达《追加第三人通知书》，追加申请人为（2019）粤0308行初285号案第三人，并向申请人送达了被申请人提交的深龙华华规土监处罚字〔2018〕（龙华）第1号《行政处罚决定书》（以下简称涉案决定）。至此，申请人才知道，被申请人决定对申请人、深圳市山地实业有限公司（以下简称某公司）作出没收深圳市龙华区龙华街道和平路与清湖路交汇处北侧建设的一栋高22层和一栋高17层的永久性建筑（以下简称涉案房屋）。

　　被申请人作出涉案决定程序违法，未依法告知、送达申请人。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”

　　可知，《中华人民共和国行政处罚法》已明确规定了行政处罚决定书送达的程序和依据，但被申请人作出涉案决定前未依法向申请人送达预告通知，作出涉案决定后也未依法向申请人送达，损害了申请人的知情权、申辩权及财产权等。

　　涉案决定认定相对人错误，申请人并非建设行为人。从2010年6月18日申请人与某公司、李某华签订的《合作建房合同》内容来看，涉案房屋所涉建设事务、建设费用均由某公司、李某华负责，谢某仅投入土地作为成本分得固定面积房屋，并不承担开发风险。在合同签订后，某公司、李某华进行了涉案房屋的建设，属于建设行为人，申请人从未参与涉案房屋建设活动，仅获取固定利益。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，申请人与某公司、李某华之间的合同关系，应当认定为土地使用权转让合同，即作为土地要素提供方的申请人与作为资金要素提供方的周飞龙、成育升等，在涉案房屋建设中所起作用、所占地位、所扮角色并无本质区别，均不应认定为建设行为人，否则，被申请人关于建设行为人的认定标准、逻辑相互冲突、前后矛盾。

　　涉案决定查明事实不清、遗漏行政相对人李某华。从2010年6月18日签订的《合作建房合同》主体来看，申请人作为一方合同主体，某公司、李某华共同作为另一方合同主体，即李某华系《合作建房合同》合同当事人。从涉案房屋的建设、销售来看，某公司、李某华共同实施了涉案房屋的建设、转让等活动。然而，涉案决定却将申请人和某公司均认定为涉案决定性相对人，完全违背合同主体的相对性原则，违法罔顾某公司、李某华共同实施涉案房屋的建设、转让等活动的事实。

　　综上所述，被申请人作出涉案决定缺乏事实和法律依据，程序严重违法，恳请复议机关依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条等规定作出复议决定，依法支持申请人的复议请求。

　　被申请人答复称：一、申请人的复议申请超过法律规定的申请期限，依法应不予受理。根据《中华人民共和国行政复议法》第九条的规定，公民认为具体行政行为侵犯其合法权益的，应当自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条的规定，行政复议申请期限从载明具体行政行为的法律文书送达之日起计算。被申请人于2018年1月4日作出涉案《行政处罚决定书》并于当日送达，申请人在收到涉案《行政处罚决定书》后并未在法定期限内申请行政复议，现被申请人已就涉案《行政处罚决定书》向人民法院申请强制执行，法院已受理。现申请人提出行政复议申请已经超出法定申请限期，依法应不予受理。

　　二、被申请人作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿。申请人和第三人深圳市山地实业有限公司未取得建设工程规划许可证，在广东省深圳市龙华区龙华街道和平路与清湖路交汇处北侧建设了一栋高22层和一栋高17层的永久性建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定。以上违法事实有《现场勘验笔录》《现场取证照片》《调查询问笔录》《合作建房合同》《金凤凰豪苑、福轩大厦测点及房屋建筑面积测量测绘技术报告》《市规划国土委龙华管理局关于再次请求协助核查龙华办事处辖区金凤凰豪苑、福轩大厦两处建筑用地规划情况的复函》等证据予以证明。

　　三、被申请人作出的《行政处罚决定书》适用法律法规正确、内容适当。申请人和第三人深圳市山地实业有限公司未经规划主管部门批准擅自进行违法建设，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，被申请人依据《城乡规划法》第六十四条、《住房和城乡建设部<关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见>》第八条第（四）项和第（九）项的规定作出没收违法建筑的处罚决定适用法律正确、内容适当。

　　四、被申请人作出的《行政处罚决定书》程序合法。2013年9月23日，被申请人下设龙华街道执法队接到市民投诉，称位于龙华办事处清湖社区和平路清湖地铁口的“金凤凰豪苑”楼盘属于非法的违建建筑，该房产无任何合法的审批报建手续，该处开发商为“深圳市山地实业有限公司”，具体负责人是李某华。龙华街道执法队初步核实发现，龙华办事处清湖社区和平路清湖地铁口的“金凤凰豪苑”涉嫌为违法建筑，当事人是深圳市山地实业有限公司、谢某，其涉嫌未取得《建设工程规划许可证》等相关部门批准文件擅自进行建设，其行为涉嫌违反《城乡规划法》第四十条第一款规定，龙华街道执法队于2013年9月28日予以立案，被申请人的行为符合《深圳市经济特区规划土地监察条例》（以下简称《监察条例》）第十九条的规定。

　　2013年11月5日，龙华街道执法队到违法建筑所在地进行现场勘验，当场出示了执法证件，表明了身份，拍摄了现场照片，制作了《现场勘验笔录》，《现场勘验笔录》有见证人签字确认，2013年11月12日、2013年11月19日、2013年12月5日，龙华街道执法队分别对违建行为人谢某、深圳市龙华清湖股份合作公司经理廖辉球、成育升的代理律师徐顺华进行调查询问，当场出示了执法证件、表明了身份，《调查询问笔录》有被询问人签字确认。被申请人的行为符合《监察条例》第二十二条、第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定。

　　2014年5月14日，被申请人对申请人、深圳市山地实业有限公司作出深龙规土监字〔2013〕（龙华）第327号《行政处罚告知书》；2014年5月19日作出深龙规土监字〔2013〕（龙华）第327号《行政处罚决定书》。因送达程序存在瑕疵，被申请人于2014年11月19日通知龙华街道执法队撤销深龙规土监字〔2013〕（龙华）第327号《行政处罚告知书》，并于2014年11月24日、27日重新作出上述《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》并依法送达当事人。

　　随后，结合案件的各方面情况，被申请人于2017年10月16日重新召开重大案件集体讨论会，会议讨论决定重新作出行政处罚决定。被申请人的行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定。

　　2017年12月22日，被申请人作出《行政撤销决定书》，撤销被申请人于2014年11月27日作出的深龙规土监字〔2013〕（龙华）等327号《行政处罚决定书》，并于当日作出深龙华规土监罚告〔2017〕（龙华）1号《行政处罚告知书》，告知拟作出的行政处罚决定的事实、理由和依据，以及当事人依法享有提出陈述、申辩和申请听证的权利。上述《行政撤销决定书》和《行政处罚告知书》邮寄送达了违建行为人深圳市山地实业有限公司，由于违建行为人谢某拒绝签收，被申请人张贴送达了申请人谢某。被申请人的行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十四条，以及《监察条例》第三十三条的规定。

　　2018年1月4日，被申请人根据查实的违法事实依法作出深龙华规土监罚字〔2018〕（龙华）第1号《行政处罚决定书》，邮寄送达了违建行为人深圳市山地实业有限公司，由于违建行为人谢某拒绝签收，被申请人张贴送达了申请人谢某。被申请人的行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十八、三十九、四十条，以及《监察条例》第三十三条的规定。

　　五、申请人的复议请求及理由没有事实和法律依据。（一）被申请人送达《行政处罚告知书》及《行政处罚决定书》的程序合法。《监察条例》第三十三条第四款规定，对于有违法建筑物的法律文书，采用直接送达的方式无法送达的，规划土地监察机构将相关法律文书张贴在该违法建筑物的显著位置，并抄送违法建筑物所在地有关基层组织，即视为送达。2017年12月22日，因申请人拒绝签收，被申请人在清华社区工作站工作人员的见证下，将深龙华规土监罚告〔2017〕（龙华）第1号《行政处罚告知书》张贴在涉案违法建筑物的显著位置。2018年1月4日，因申请人拒绝签收，被申请人在清华社区工作站工作人员的见证下，将深龙华规土监罚字〔2018〕（龙华）第1号《行政处罚决定书》张贴在涉案违法建筑物的显著位置。被申请人送达《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》的行为符合《监察条例》第三十三条的规定，并无违法之处。（二）涉案决定查明事实清楚，认定相对人准确，申请人主张相对人认定错误的理由不能成立。申请人系涉案违法建筑的建设行为人。申请人和深圳市山地实业有限公司于2010年6月18日签订的《合作建房合同》中约定了申请人以提供土地使用权作为投资成本的方式与深圳市山地实业有限公司合作开发建房。其中，申请人负责处理土地关系、负责办理所建房屋的电梯和消防验收工作，且双方约定所建成的房屋由申请人进行物业管理。从上述约定看，申请人除投资成本外，还负责办理相关手续和进行管理工作。实质上，申请人和第三人共同经营、共享利润、共担风险，并非申请人所称的仅投入成本分得房地产的关系，申请人是涉案违法建筑的建设行为人。另外，申请人所提交的谢某与深圳市山地实业有限公司、李某华签订的《合作建房合同》中，李某华并不是作为独立的合同主体签署《合作建房合同》，而是作为深圳市山地实业有限公司的法定代表人在《合作建房合同》中予以标明的，《合作建房合同》的乙方只有深圳市山地实业有限公司。申请人提交的成育升与深圳市山地实业有限公司、李某华签订的《合作建房合同》是在涉案违法建筑完工后签订的，实质是房屋买卖合同，不能作为认定违建行为人的依据。

　　综上，被申请人作出的《行政处罚决定书》认定违法事实清楚、证据确凿、法律适用正确、程序合法，申请人的复议理由不能成立，恳请复议机关驳回申请人的复议申请。

　　经查：2010年6月18日，申请人与深圳市山地实业有限公司、李某华共同签订了《合作建房合同》，约定以申请人提供土地使用权（宗地号03-11 G141）、深圳市山地实业有限公司出资方式合作开发建房，由申请人负责处理土地关系、房屋电梯和消防验收、出具报建所需资料及房屋建成后的物业管理。

　　2013年9月28日，龙华新区龙华规划土地监察中队（以下简称“龙华规土中队”）根据市民投诉就龙华办事处清湖社区和平路口清湖地铁口旁的“金凤凰豪苑”涉嫌违法建筑进行立案调查。同年11月5日，龙华规土中队两名执法人员到涉案建筑进行现场勘验，因当事人拒绝签字，龙华规土中队在见证人的见证下，进行现场勘验、拍摄现场照片并制作了《现场勘验笔录》，同年11月12日、11月19日、12月5日，龙华规土中队分别对申请人，深圳市龙华清湖股份合作公司经理廖辉球，涉案建筑商铺购买人成育升的代理律师徐顺华进行调查询问。2014年5月14日，龙华新区规划土地监察局对申请人、深圳市山地实业有限公司作出深龙规土监字〔2013〕（龙华）第327号《行政处罚告知书》；同年5月19日，龙华新区规划土地监察局作出深龙规土监字〔2013〕（龙华）第327号《行政处罚决定书》，决定限当事人于2014年6月3日前自行拆除涉案违法建筑。后龙华新区规划土地监察大队于同年11月19日通知龙华办事处执法队（规划土地监察中队）撤销深龙规土监字〔2013〕（龙华）第327号《行政处罚决定书》。2014年11月24日、27日，龙华新区规划土地监察局分别重新作出深龙规土监字〔2013〕（龙华）第327号《行政处罚告知书》和深龙规土监字〔2013〕（龙华）第327号《行政处罚决定书》，限当事人于2014年12月9日前自行拆除涉案违法建筑。2016年8月24日，市规划国土委龙华管理局向龙华新区规划土地监察大队出具《市规划国土委龙华管理局关于再次请求协助核查龙华办事处辖区金凤凰豪苑、福轩大厦两处建筑用地规划情况的复函》，证明涉案建设用地全部未查到相关征转地记录及权属情况，建设用地未查到相关报建情况。2017年1月7日，龙华区人民政府挂牌成立，并成立龙华区规划土地监察局，不再保留龙华新区规划土地监察局与龙华新区规划土地监察大队，由龙华区规划土地监察局（即本案被申请人）继续行使职权。2017年10月16日，龙华区龙华街道规划土地监察科召开重大案件集体讨论会，会议决定，考虑到“无过错利害关系人”的合法权益，并且根据《社会稳定风险评估报告》及《消防检测报告》，建议撤回对“福轩大厦”“金凤凰豪苑”的强制拆除决定，并根据《住房和城乡建设部<关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见>》第八条第（四）项、第九条重新作出行政处罚。同年12月22日，被申请人作出《行政撤销决定书》，撤销其于2014年11月27日作出的深龙规土监字〔2013〕（龙华）第327号《行政处罚决定书》及2016年8月5日作出的深龙华规土监强执字〔2016〕（龙华）第2号《强制执行决定书》，并于当日作出深龙华规土监罚告〔2017〕（龙华）1号《行政处罚告知书》，在龙华街道执法队向申请人直接送达，但是申请人当场表示拒签。同年12月27日，被申请人在清华社区工作站工作人员的见证下，将该《行政处罚告知书》张贴在龙华街道办事处清湖社区和平路的福轩大厦三楼管理处，并抄送清华社区工作站。2018年1月4日，被申请人作出深龙华规土监处罚字〔2018〕（龙华）第1号《行政处罚决定书》，决定处罚“没收上述一栋高22层和一栋高17层的永久性建筑”，并于同日电话通知申请人，由于申请人拒绝接听电话，被申请人于当日在清华社区工作站工作人员的见证下，在福轩大厦三楼管理处张贴了该《行政处罚决定书》，并抄送清华社区工作站。2019年4月12日，申请人以邮寄方式，向本机关提出行政复议申请，经形式审查，本机关为慎重考虑，决定先予以受理。

　　以上事实，有《立案审批表》《现场勘验笔录》、现场取证照片、调查询问笔录、申请人与深圳市山地实业有限公司签订的《合作建房合同》《金凤凰豪苑、福轩大厦测点及房屋建筑面积测量测绘技术报告》《行政处罚告知书》（深龙规土监字〔2013〕（龙华）第327号）、《行政处罚决定书》（深龙规土监字〔2013〕（龙华）第327号）、《关于撤销深龙华规土监字〔2014〕（龙华）第327号<行政处罚决定书>的通知》、《行政处罚告知书》（深龙规土监字〔2013〕（龙华）第327号）（2014年11月24日）、《行政处罚决定书》（深龙规土监字〔2013〕（龙华）第327号）（2014年11月27日）、《市规划国土委龙华管理局关于再次请求协助核查龙华办事处辖区金凤凰豪苑、福轩大厦两处建筑用地规划情况的复函》《重大案件讨论记录》《行政撤销决定书》《行政处罚告知书》（深龙华规土监罚告〔2017〕（龙华）1号）及送达材料、《行政处罚决定书》（深龙华规土监处罚字〔2018〕（龙华）第1号）及送达材料等证据予以证实。

　　本机关认为：《中华人民共和国行政复议法》第九条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算”。《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十三条第一款规定：“规划土地监察机构送达有关法律文书，应当直接送达。受送达人是法人或者其他组织的，交其法定代表人、负责人或者收发部门签收；受送达人是自然人的，交其本人签收，本人不在的，可以交其同住成年家属签收”；第四款规定：“对于有关违法建筑物、构筑物、设施的法律文书，采用本条第一款规定的方式无法送达的，规划土地监察机构将相关法律文书张贴在该违法建筑物、构筑物、设施的显著位置，并抄送违法建筑物、构筑物、设施所在地有关基层组织，即视为送达”。本案，被申请人分别于2017年12月22日和2018年1月4日作出深龙华规土监罚告〔2017〕（龙华）第1号《行政处罚告知书》和深龙华规土监处罚字〔2018〕（龙华）第1号《行政处罚决定书》，由于申请人均拒绝签收，被申请人先后将上述两份文书张贴在龙华街道办事处清湖社区和平路的福轩大厦三楼管理处，并于2018年1月22日抄送违法建筑所在地的基层组织清华社区工作站，送达程序符合《深圳经济特区规划土地监察条例》相关规定。由于本案中申请人未提出存在因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的情形，申请人于2019年4月12日提出行政复议申请，已经超过法律规定的复议申请期限。

　　综上，本案申请人申请行政复议超过法律规定的申请期限，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的”，本机关决定如下：驳回申请人的行政复议申请。

　　本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如不服本决定，可以自接到本决定15日内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

深圳市龙华区人民政府

2019年6月10日