深龙华府复决〔2020〕28号

　　深 圳 市 龙 华 区 人 民 政 府

　　行政复议决定书

　　深龙华府复决〔2020〕28号

　　申 请 人：深圳市龙华区某凉茶店，经营场所龙华区观澜街道，统一社会信用代码92440300MA5EKYXXXX。

　　经营者：刘某，男，住址广东省丰顺县汤坑镇。

　　被申请人：深圳市龙华区卫生健康局，住址龙华区梅龙大道98号清湖行政服务中心2栋506室。

　　法定代表人：何洪彬 局长

　　申请人对被申请人行政处罚不服，于2020年9月14日向本机关提出行政复议申请，本机关依法受理。被申请人向本机关提交了书面答复及有关证据和依据，本案现已审理终结。

　　申请人请求：撤销被申请人深圳市龙华区卫生健康局于2020年8月25日做出的《行政处罚决定书》（深龙华卫医罚[2020]11-8）。

　　申请人称：申请人负责人刘某与妻子刘某1都是丰顺人，在龙华观澜街道新澜社区租赁了一间铺位经营凉茶店维持生计，虽然收入微薄，但邻里关系融洽。第三人刘某2一家与他们是邻居关系，刘某2的丈夫、母亲也会经常来凉茶店喝茶聊天。今年5月4日上午11时13分，第三人刘某2和她老公主动来到申请人经营场所，声称自己肩部有些不适，知道他们家里种了一些田七和蛤蒌（一种草本植物，可以作为香料入菜），希望他们能够帮她敷一下。由于考虑到大家是邻居，相互也很熟悉，而且他们当时还特别说明，田七和蛤蒌敷在皮肤上会有一些灼热感，在第三人刘某2再三请求下，申请人才答应帮忙免费给她敷上田七和蛤蒌。大概过30分钟，第三人刘某2和她老公就自行离开店里，并未表示有任何不适。大概过来几天，第三人刘某2和她老公就来找他们，说他们把她弄伤了，要求赔偿。当时也不敢确认是不是他们把她弄伤，但考虑到大家邻里关系，就给她打了5000元药费。但后来第三人刘某2还不依不饶，表示要求他们赔偿十万元，如果不给就去投诉他们。由于他们实在是拿不出那么多钱，刘某2就跑到卫生监督所投诉申请人。大概5月11日左右，龙华区观澜卫生监督所来了5-6个人到凉茶店检查，并取了一些蛤蒌回去做化验，说他们是非法行医。不管他们如何申辩，龙华区卫健局最后还是出具了《行政处罚决定书》，罚款合计3.5万元（刘某1本人罚2万元）。

　　申请人认为，刘某1于5月4日给第三人刘某2敷田七和蛤蒌的行为属于邻里之间的帮助行为，不应当被认定为非法行医，被申请人做出的行政处罚违反了《行政处罚法》《执业医师法》的有关规定，应当依法予以撤销。具体理由如下：

　　一、刘某1不存在“非法行医”的行为。

　　（一）关于“非法行医”的认定。《执业医师法》第三十九条规定，“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医.....所谓非法行医，是指未经过卫生行政许可，擅自开办医疗机构行医或者未取得医生执业资格从事医疗活动的行为。2008年，最高人民法院发布《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，本解释所称 “医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。而根据原卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第88条规定，诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。2014年3月18日，国家中医药管理局办公室、国家卫生计生委办公厅印发《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》第二条进一步明确，非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、癥痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用；不得给服务对象口服不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片或者《保健食品禁用物品名单》规定禁用的中药饮片。综上所述，违反《执业医师法》第三十九条规定，构成“非法行医”，应当具备以下法定条件：第一，从主观上看，行为人主观上应当有故意，就是说明知道自己不是医生，或者未经过卫生行政许可，擅自开办医疗机构行医或者从事医疗活动。第二，从客观上看，行为人应当以营利为目的从事下列行为：一是通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康。二是对外宣称医疗机构或者以医生身份从事医疗活动。

　　（二）刘某1自种的田七和蛤蒌不属于药品。根据《药品管理法》第一百条规定，“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应证或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”。所谓中药材，是指以中国传统医药理论指导采集、炮制、制剂，说明作用机理，指导临床应用的药物。申请人5月4日为第三人刘某2敷的田七和蛤蒌，是自己家里栽种植物，并未经过加工炮制，也没有给与第三人刘某2服用，卫生监督所检查的时候也认为田七是保健品，不存在问题，但对于蛤蒌叶就抽样带回去作了化验，但后来一直没有告知检验结果，也没有把检验结果作为行政处罚的证据。根据相关文献记载，蛤蒌，又名假蔺、假蒌、山蒌等，为胡椒科胡椒属植物，在我国海南、广东、广西、云南、福建等南部省区均有分布，是一种多年生、匍匐、逐节生根的草本植物。假蒌长数至10余米。叶近膜质，叶柄长2-5厘米。花单性，雌雄异株；总花梗与雄株的相同，苞片近圆形。浆果近球形。假蒌是一种纯天然野生蔬菜，是一种药食兼用的植物，在南方广为使用的美味的调味品，人们常常用它的叶子来做菜，它的美味经常和紫苏叶相提并论。

　　（三）刘某1不符合“非法行医”构成要件。第一，主观方面，刘某1没有“非法行医”的违法故意。刘某1从来没有对外宣称自己是医生或者懂得医术，为第三人刘某2敷田七和蛤蒌，纯粹是基于双方是邻居，希望多做一些好事搞好邻里关系。第二，客观方面，刘某1从来没有因此获得经济利益，也没有“通过检查，使用药物、器械及手术等方法” 开展活动。事实上，龙华卫生监督所先后多次到申请人凉茶店进行检查，也没有搜到任何药物、医疗器械以及与之相关的经营记录。

　　（四）刘某1的行为属于施惠行为。刘某1的行为不属于行医行为，刘某1对第三人的疾病从未进行过专业判断并给出诊疗方案，而是根据第三人的指示和请求为其敷药，是一种典型的好意施惠行为。举重以明轻，非法行医的重要因素，应当是非医生行为人主动进行病情诊疗判断，提出的诊疗方案并实施，如果是当事人本人提出的诊疗方案，其他人只是按照指示提供协助，无论如何也构不成非法行医。这里可以举例说明，作为非医生的普通人，在火车上，因为或认识的人感冒或生病了，索要感冒药等药物，如果普通人出于好心提供了药物，明显不属于非法行医行为。在本案中也是如此，敷药行为的指示人是第三人刘某2，原因是刘某2知晓申请人处有三七和蛤蒌，请求刘某1帮忙敷，该行为从始至终，都是由第三人主动提出、指示，刘某1处于邻里帮助而进行的，这与非法行医行为是完全不同的。

　　二、被申请人做出的行政处罚违反法律规定。

　　（一）执法程序违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定，“对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担”。卫生监督所来申请人凉茶店执法检查的时候，带走了一些蛤蒌，但是没有给申请人出具扣押清单，也没有让申请人签字确认，事后也没有告知申请人检验结果。申请人认为，对于蛤蒌叶进行检验的结果是实施行政处罚的关键，如果认为检验结果不属于有毒有害物品或者药品，则不应该对申请人实施行政处罚。但是被申请人对于检验工作如此草率，对申请人的合法权益造成重大影响，已经构成程序违法。

　　（二）处罚证据不足。被申请人根据《中医药法》第十四条第二款、第五十六条第一款规定，对申请人作出行政处罚。从证据角度必须满足以下条件：第一，必须证明申请人主观上有违法的故意，但申请人在《询问笔录》和申辩过程中一直强调，我们只是卖凉茶的，从来没有想过要举办中医诊所，也不存在“非法行医”的主观意识。第二，必须证明申请人“通过检查，使用药物、器械及手术等方法”开展营利性医疗活动。但是，被申请人多次搜查过我们的凉茶店，没有发现任何药物、医疗器械以及与之相关的经营记录。第三，必须证明申请人有以医疗机构或者医生的名义开展医疗活动。事实上，申请人从来没有宣称过医疗机构或者自己是医生。第四，必须证明申请人所使用的田七和蛤蒌是属于药物。如上文所述，被申请人在没有关于对田七和蛤蒌的检测鉴定报告的前提下，仅仅凭第三人刘某2的投诉材料就认定申请人从事“非法行医”，有违法律公正原则。

　　（三）适用法律错误。1.《中医药法》第十四条第二款规定，“办中医诊所的，将诊所的名称、地址、诊疗范围、人员配备情况等报所在地县级人民政府中医药主管部门备案后即可开展执业活动。中医诊所应当将本诊所的诊疗范围、中医医师的姓名及其执业范围在诊所的明显位置公示，不得超出备案范围开展医疗活动。具体办法由国务院中医药主管部门拟订，报国务院卫生行政部门审核、发布”。但是，被申请人一直没有证据证明申请人是在从事中医诊所活动，申请人也一再强调，我们从来没有从事医疗活动，被申请人引用此法条简直是张冠李戴。2.《中医药法》第五十六条第一款规定，“违反本法规定，举办中医诊所、炮制中药饮片、委托配制中药制剂应当备案而未备案，或者备案时提供虛假材料的，由中医药主管部门和药品监督管理部门按照各自职责分工责令改正，没收违法所得，并处三万元以下罚款，向社会公告相关信息； 拒不改正的，责令停止执业活动或者责令停止炮制中药饮片、委托配制中药制剂活动，其直接责任人员五年内不得从事中医药相关活动”。上述法 条非常明确规定，对于有违法行为的，由主管部门给予没收违法所得，同时并处罚款。但龙华区卫生局的行政处罚决定书在适用法律时只“决定予你罚款人民币15000元的行政处罚”，并没有使用“没收违法所得”这恰恰说明了一个非常重要的问题：龙华区卫生健康局在调查取证是严重失职，没有核查清楚申请人是否存在违规举办中医诊所获利情况，要么该局经过调查也无法证明申请人存在从事中医诊疗活动，不存在非法经营所得。3.深圳市龙华区卫生健康局于2020年8月25日作出的《行政处罚书》（深龙华卫医罚[2020]11-8）载明，“按照《深圳市规范行政处罚裁量权若干规定》第十二条和第十三条的规定”，但事实上，第十二条是从轻情节，第十三条是从重情节，两个法条完全是相反的规定。龙华区卫生健康局在同一个行政处罚文书引用截然相反的法条，其工作的随意着实令人汗颜。

　　（四）处罚显失公平。遵循公平原则，平等地对待每一位行政相对人，是行政法治的应有之义，也是法治政府的重要基石。本案实质上是一起非常简单的民事纠纷，申请人因为邻里关系为第三人刘某2敷田七和蛤蒌，并由此引发民事纠纷，申请人本想已经支付5000元息事宁人，奈何第三人刘某2欺人太甚索要十万元的赔偿，并以去政府投诉作为要挟。由于申请人家庭经济十分困难：有二个小孩。大女儿在广州读大学，学杂费、生活费高昂；小儿子2018年底在校期间发生意外，导致双手臂严重受伤骨折，花去大额治疗费用，至今未痊愈且留下了后遗症，手力不受控制、频发神经颤抖抽筋、生活不能自理，被迫休学在家，定期到医院康复治疗。龙华区卫生健康局不分青红皂白，违法对申请做出行政处罚，要申请人缴纳3.5万元罚款，更要申请人背上“非法行医”的恶名，这让申请人以后面对生活，实在是有违公平正义的法律精神。

　　（五）违反过罚相当原则。根据《行政处罚法》第四条第二款的规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。根据行政处罚法第五条的规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。深圳市中级人民法院在深圳市依斯美实业发展有限公司、深圳市市场监督管理局福田监管局质量监督检验检疫行政管理：其他（质量监督）二审行政判决书中指出，“本案中，上诉人不仅存在法定应当从轻或减轻的情形，而且上诉人本身系从事网店销售的小微企业，企业规模小，又是身处竞争极为激烈的电商行业，10万元罚款相对于上诉人的经营规模和经济承受能力而言明显过重。尤其是考虑到今年以来的疫情影响因素，这种处罚过重带来的不利后果将被进一步放大，甚至可能会造成上诉人陷入难以为继的困境。这种不考虑相对人经济承受能力的罚款处罚，已背离了行政处罚法关于实施行政处罚应当坚持处罚与教育相结合的规定”。申请人夫妻两人从外地来到深圳，举目无亲，依靠经验凉茶店以微薄收入维持生计，加上新冠疫情影响，一个小凉茶店，几临歇业。家庭生活异常困难，已临绝境。此次龙华卫生健康局做出3.5万元的罚款让申请人雪上加霜，申请人认为，即使认为申请人的行为有错误，但是申请人是偶发行为，并没有以此作为日常牟利手段，应该认定为是一种非常轻微的行为，过错程度是非常非常低的，不应该给予行政处罚，龙华卫生健康局的做法是违反了过罚相当原则。

　　法治精神在于彰显社会公平正义，维护社会主义道德，促进形成善良风俗，化解社会矛盾。本案是因为邻里之间帮助行为引发的民事纠纷，本应该通过民事途径进行解决，但龙华区卫生健康局罔顾法律规定，在证据不足情况下将此定性为非法行医，给予高额罚款，严重破坏了法治精神。综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定，请求撤销被申请人龙华区卫生健康局于2020年8月25日做出的《行政处罚书》（深龙华卫医罚[2020]11-8）。

　　被申请人答复称：龙华区卫健局在调查过程中已经尽到了充分的调查义务，对申请人的违法事实认定清楚，证据充分，处罚程序合法，适用法律正确，自由裁量权运用适当，申请人对此行政处罚决定的复议理由不能成立，请求复议机关依法维持龙华区卫健局做出的深龙华卫医技罚[2020]11-8号《行政处罚决定书》。

　　一、答复人作出本行政处罚决定的经过。

　　2020年5月7日，卫生监督员接到刘女士举报龙华区观澜大东门康乐凉茶铺无证行医的投诉。2020年5月11日，卫生监督员前往位于深圳市龙华区观澜街道的深圳市龙华区某凉茶店（以下简称：“某凉茶店”）进行监督检查，现场陪同人为刘某1，现场查见： 1、该机构门口悬挂的牌匾为“康乐凉茶店”； 2、现场能出示《营业执照》，未能出示《医疗机构执业许可证》； 3、现场检查能出示《食品经营许可申请受理决定书》，未能出示《食品经营许可证》； 4、现场检查一楼门口可见四个水壶摆放于桌子上，桌子上可见“康乐中草药凉茶祖传秘方”字样的宣传图； 5、现场检查一楼里面的第一个房间内，发现一个听诊器和一个血压计； 6、现场检查一楼厨房旁的空地种有田七和假蒟； 7、现场检查二楼未发现药品器械； 8、现场检查未发现患者、诊疗登记本、处方、病历以及医疗废物； 9、现场陪同人刘某1未能出示《医师资格证书》、《医师执业证书》。

　　2020年5月11日，卫生监督员对刘某2进行了询问，刘某2表示她是龙华新区观澜街道（后经龙华区卫健局核实为某凉茶店）的患者，前几日去看病，该凉茶铺老板娘问了她不舒服的情况之后，为其号脉，说其湿气重，给她敷了药，后来还建议给她开中药，被她拒绝了。她敷完药膏后出现大面积灼伤，剧烈疼痛，先后去了深圳市龙华区中心医院和深圳市第二人民医院就诊，其中深圳市第二人民医院均诊断为背部颈部草药烫伤6%II。该凉茶铺赔偿其5000元后拒绝继续赔付医药费。

　　2020年5月11日、12日，卫生监督员对刘某1进行了两次询问调查。刘某1作了如下陈述： 1、2020年5月4日上午11点多，一名叫刘某2的街坊在她老公的陪同下来到店里，自诉有颈椎病和肩周炎，希望刘某1用草药帮她敷好，刘某1认为刘某2只是湿气重，认为通常湿阻经络不通会导致肩颈问题，于是刘某1在门店大厅用捣碎后的假筠、田七數在刘某2的肩颈部给她祛湿活血，敷了大概二十多分钟，用纸巾抹去草药，然后用茶油涂抹。2、其没有收取刘某2任何费用。3、其未取得医师资格证、医师执业证。2020年6月5日，卫生监督员对某凉茶店经营者刘某进行了询问调查。刘某陈述的事实与刘某1的陈述基本一致。其表示刘某1是其妻子，于2020年5月4日在某凉茶店用自己家后院种植的假蒟、田七敷在刘某2的肩颈部，没有收取费用。

　　经调查查明，某凉茶店的店员刘某1于2020年5月4日在某凉茶店内将假药、田七敷在刘某2的肩部给她祛湿活血，属于开展中医诊疗活动的违法行为。2020年5月27日，龙华区卫健局对申请人进行立案调查。2020年8月14日，龙华区卫健局做出深龙华卫医技罚告[2020]11-8号《行政处罚事先告知书》，明确告知其依法享有陈述、申辩、听证权利，并于当日将该告知书直接送达申请人处，申请人当场签收。2020年8月24日，龙华区卫健局对申请人提交的陈述书依法进行了复核，认为刘某1提出的陈述、申辩理由不成立，维持深龙华卫医技罚告[2020]11-8号《行政处罚事先告知书》拟定的处罚内容。2020年8月18日，申请人不服深龙华卫医技罚告[2020]11-8号《行政处罚事先告知书》对其拟做出的处罚决定，向龙华区卫健局提出听证申请。2020年8月24日，申请人撤回听证申请。2020年8月24日，经单位负责人集体讨论程序及法制审核程序，龙华区卫健局对刘某1做出了深龙华卫医技罚告[2020]11-8号《行政处罚决定书》，认定某凉茶店的店员、老板娘刘某1在某凉茶店内开展中医诊疗活动，违反了《中华人民共和国中医药法》第十四条第二款的规定，依据《中华人民共和国中医药法》第五十六条第一款的规定，予以某凉茶店罚款15000元的行政处罚。龙华区卫健局于2020年8月25日将该《行政处罚决定书》直接送达给申请人，申请人当场签收。本案依法履行了受理、立案、调查取证、合议、行政处罚事先告知、陈述申辩、法制审核、行政机关负责人集体讨论，最终做出行政处罚决定、送达处罚决定书等程序。本案处理做到了认定事实清楚、适用法律正确、自由裁量适当，应当予以维持。

　　二、关于申请人在行政复议申请书中提出的复议请求以及事实和理由，回复如下：

　　（一）关于申请人提出的“刘某1不存在非法行医行为”的问题。本案认定事实清楚，证据充分，申请人提出的理由不成立。

　　1、根据龙华区卫健局对投诉人、某凉茶店经营者刘某、刘某1的询问，当事人均认可刘某1在某凉茶店为投诉人刘某2敷药的事实。刘某1还表示她根据刘某2所讲，认为刘某2只是湿气重，因为通常湿阻经络不通会导致肩颈问题，所以将假蒟、田七敷在刘某2的肩颈部给她祛湿活血。刘某1自述的上述案件事实与投诉人刘某2向龙华区卫健局反映的情况是对应一致的，换言之，该部分事实是经双方确定没有争议的。

　　根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。根据上述规定，刘某1的行为由两部分组成： 1、刘某1根据刘某2所讲，认为刘某2只是湿气重，因为通常湿阻经络不通会导致肩颈问题。刘某1通过对刘某2自述的病情，利用自己的医学知识予以判断的行为，可以被评价为医师向患者了解病情，对疾病做出判断的医疗诊查行为。2、刘某1将假蒟、田七敷在刘某2的肩颈部给她祛湿活血，目的是使用药敷的方法为刘某2治疗疾病，属于医师使用药物外敷的方法为患者进行治疗的行为。综上，刘某1的行为完全符合法律对诊疗活动的定义，应被认定为诊疗行为。

　　根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，非医师行医是指未经医师注册取得执业证书从事医师执业活动的行为。刘某1明知自己未取得医师资格证、医师执业证，仍开展医师诊疗活动，主观上有违法的故意，客观上实施了医师诊疗行为，扰乱了医疗管理秩序，甚至还造成了投诉人被烧伤的后果，足以认定其具有非医师行医（非法行医）的行为。

　　2、申请人提出的假蒟、田七非药品而是保健品、食品的问题。根据医学常识及查阅资料，假蒟、田七为传统中药材。龙华区卫健局认为部分中药材确可用于食用或保健用途，但用于治疗患者用途的，应被认定为药物。具体到本案中，刘某1使用假蒟、田七为刘某2外敷，目的是治疗刘某2疾病，此时的假蒟、田七属于药物。

　　3、《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，未经医师注册取得执业证书从事医师执业活动的即属于非医师行医行为。“是否以牟利为目的”、“是否对外宣称自己的医师身份”、“是否偶然为之”等均不是非医师行医行为的必要构成要件，也不是非医师行医行为成立的违法阻却事由。

　　（二）关于申请人提出的“龙华区卫健局做出行政处罚违反法律规定”的问题。本案法律适用正确，申请人的理由不成立。

　　1、龙华区卫健局通过现场检查，现场查见了刘某1所在的某凉茶店一楼厨房旁的空地，上种有假蒟、田七，刘某1在现场笔录上签名予以确认。在询问调查中，刘某1对使用假蒟、田七为刘某2外敷的事实也均是认可的。在这种情况下，本案对涉案假蒟、田七进行证据先行登记保存并无实际意义，龙华区卫健局也并未查封、扣押刘某1的中药材。另，假蒟、田七属于中药材属于医学常识，无需进行检验，本案也未启动检验鉴定程序。

　　2、如前所述，刘某1明知自己未取得医师资格证、医师执业证，仍开展医师诊疗活动的，属于非医师行医的行为。经调查核实，刘某1为申请人的店员以及经营者刘某的妻子；刘某1开展行医的场所在申请人处；刘某1行医使用的药物来源（种植）于申请人。申请人对刘某1的非医师行为是完全知情且默许的，申请人举办中医诊所的事实是证据确凿的。

　　3、根据《中华人民共和国中医药法》第十四条第二款的规定，举办中医诊所的，应当将诊所的名称、地址、诊疗范围、人员配备情况等报所在地县级人民政府中医药主管部门备案。被答复人举办中医诊所应当备案而未备案的，违反了《中华人民共和国中医药法》第十四条第二款的规定，应当依据该法第五十六条第一款的规定予以处罚。

　　4.根据《中华人民共和国中医药法》第十四条第二款的规定，举办中医诊所，未将诊所的名称、地址、诊疗范围、人员配备情况等报所在地县级人民政府中医药主管部门备案即构成违法。是否存在牟利目的并非违法行为的构成要件，也无法阻却违法行为的成立或责任的承担。

　　（三）关于对申请人违法行为情节的认定。

　　1、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚： （一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； （二）受他人胁迫有违法行为的； （三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的； （四） 其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

　　《深圳市规范行政处罚裁量权若干规定》第十二条规定，有下列情形之一的，行政处罚实施机关应当依法从轻处罚： （一） 主动消除或者减轻违法行为危害后果的； （二） 受他人胁迫从事违法行为的；（三）在共同违法行为中起次要作用的； （四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的； （五）违法行为人已满14周岁不满18周岁的；（六）法律、法规、规章规定从轻处罚的其他情形。第十三规定，有下列情形之一的，行政处罚实施机关应当依法从重处罚： （一） 在共违法行为中起主要作用的； （二） 扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有较大社会危害性但尚不够刑事处罚的； （三） 1年内发生3次或者3次以上相同违法行为的； （四） 法律、法规、规章规定从重处罚的其他情形。本案中，虽然查实申请人未收取投诉人费用，但申请人已造成投诉人烧伤的损害后果，无法被认定为属于从轻情节。龙华区卫健局考虑到申请人行为也未达到从重处罚的程度，故认定被答复人为一般情节。

　　2、关于当事人对行政处罚决定书提出的质疑。由于《深圳市规范行政处罚裁量权若干规定》未就一般情形作出规定，答复人作出本案行政处罚决定书时为更好地向被处罚人说明认定违法情节的理由，故在文书中情节认定部分加入了《深圳市规范行政处罚裁量权若干规定》第十二、十三条的规定，但并未作为本案的处罚依据，行政处罚决定书也明确写明了违法条款（《中华人民共和国中医药法》第十四条第二款）和处罚依据（《中华人民共和国中医药法》第五十六条第一款）。本案行政处罚裁量适当，申请人提出的该项理由不成立。

　　（四）关于申请人提出其生活困难、经济压力大的问题。

　　申请人提出的该项理由不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的“应当依法从轻或者减轻行政处罚”的法定情形。申请人可以向龙华区卫健局申请延期、分期缴纳本案罚款。事实上，龙华区卫健局经审批，已经同意了申请人提出的分期缴纳罚款的申请。本案法律适用正确，申请人的理由不成立。

　　经审理查明：2020年5月4日上午，第三人刘某2来到刘某经营的某凉茶店内，刘某2称其有肩周炎、颈椎病，凉茶店老板娘兼店员的刘某1在门店用捣碎后的假蒟、田七敷在刘某2肩颈部。后刘某2敷药位置皮肤出现烧伤，被深圳市第二人民医院诊断为背部颈部草药烫伤。被申请人现场检查发现店内有听诊器1个、血压计1个，但未发现用于诊疗活动，未发现其他医疗器械、患者、诊疗登记本、处方、病历、医疗废弃物。涉案行为中刘某1未收取费用，刘某1没有取得《医师资格证书》及《医师执业证书》。在被申请人调查询问过程中，刘某2称“她问了我的不舒服的情况后进行号脉，就诊说我湿气重，然后就开药给我敷”。刘某1称“她说她有肩周炎、颈椎病多年，她希望我用草药帮她敷好”，“没有给她做过检查”，“根据她所讲的，我认为只是湿气重，因为通常湿阻经络不通会导致肩颈问题，所以用假蒟、田七给她祛湿活血了”。被申请人2020年5月7日接到第三人刘某2举报，5月11日到某凉茶店现场检查并对相关人员进行询问，5月27日进行立案，8月14日向申请人送达《行政处罚事先告知书》。2020年8月25日，被申请人做出《行政处罚决定书》，认定某凉茶店店员、老板娘刘某1在某凉茶店内开展中医诊疗活动，违反了《中华人民共和国中医药法》第十四条第二款规定，依据《中华人民共和国中医药法》第五十六条第一款规定，对申请人作出罚款15000元的行政处罚。上述事实有刘某1、刘某2、刘某3人的《询问笔录》，《现场笔录》、《病历》6份、《案件受理记录》《行政处罚决定书》《送达回执》等证据材料予以证实。

　　本机关认为：本案对申请人违法行为的认定，起因是其店员刘某1在店内开展了中医诊疗活动，申请人经营者刘某知情并许可刘某1利用其经营场所开展诊疗活动，故本案争议焦点是刘某1的行为是否属于中医诊疗活动。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。根据该规定，诊疗活动应当是诊疗人员对患者检查后做出诊断结果，并根据诊断结果对疾病自主决定使用药物。

　　刘某1当天是否有对刘某2进行检查诊断，双方笔录并不一致。刘某1称没有为刘某2做过检查，其称“通常湿阻经络不通会导致肩颈问题”是在调查时向被申请人陈述的，并无证据证明是当天向刘某2阐述。刘某2表示刘某1询问了其不舒服的情况后为其号脉，说她是湿气重，但除刘某2陈述外，并无其他证据证明刘某1有进行号脉，刘某2与刘某1存在利害关系，仅凭刘某2陈述不足以证明刘某1有号脉行为，参考刘某1提供的现场监控视频，亦未看出刘某1有实施号脉等诊疗行为。有肩周炎、颈椎病，是刘某2自己陈述，并非刘某1做出的诊断。刘某1虽判断刘某2“湿气重”，但“湿气重”用语并非仅限于医疗诊疗领域使用，现场也未发现处方或其他可证明进行了诊断的实物证据，仅凭刘某1说“湿气重”就认定其实施了医学意义上的检查诊断，缺乏充分的事实依据。关于用药双方表述亦不一致，涉案草药是刘某2主动要求使用还是刘某1自主决定使用，被申请人并未进一步查清。若主要根据患者要求敷用药物，并未体现医师诊疗的价值及作用，将其视为诊疗活动缺乏充分依据。综合上述分析，认定刘某1当天行为属于诊疗行为依据并不充分，被申请人对申请人的行政处罚，证据不足，事实不清。

　　另外根据《卫生行政处罚程序》第十五条规定“卫生行政机关受理的案件符合下列条件的，应当在七日内立案”、第二十九条规定“卫生行政机关应当自立案之日起三个月内做出行政处罚决定”。本案中，第三人刘某22020年5月7日进行了投诉，被申请人5月11日已对相关当事人进行询问并进行了现场检查，但于5月27日才立案，8月25日做出处罚。立案期限超过上述规定，导致行政处罚期限也超过规定期限。

　　综上，被申请人做出的《行政处罚决定书》证据不足，事实不清，违反法定程序。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，本机关作出复议决定如下：

　　撤销被申请人做出的深龙华卫医罚[2020]11-8《行政处罚决定书》。

　　本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如果不服本决定，可以自接到本决定15日内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

　　深圳市龙华区人民政府

　　二〇二〇年十二月九日