深龙华府复决〔2020〕32、33号

　　深 圳 市 龙 华 区 人 民 政 府

　　行政复议决定书

　　深龙华府复决〔2020〕32、33号

　　申请人：陈某1，男

　　地址：广东省深圳市宝安区观澜

　　申请人：陈某2，男

　　地址：广东省深圳市宝安区观澜

　　被申请人：深圳市龙华区规划土地监察局

　　地址：深圳市龙华区梅龙大道98号行政服务中心1栋3楼。法定代表人：欧国立   职务：局长

　　第三人：陈某3，男

　　申请人陈某1、陈某2对被申请人于2020年5月15日作出的《限期拆除通知书》不服，分别通过邮寄方式向本机关提出行政复议申请，本机关于2020年7月9日收到行政复议申请后依法受理并决定合并审理。被申请人向本机关提交了书面答复及作出该具体行政行为的有关证据和依据。经审查，本机关认为案外人陈某3与本案存在利害关系，应追加其作为第三人参加行政复议。因无法查证陈某3住所，无法向其直接送达《第三人参加行政复议通知书》，遂于2020年9月26日通过登报公告方式，通知其参加行政复议。陈某3逾期未作回应，不影响本行政复议案件的审理，现两案已审理终结。

　　申请人请求：依法撤销被申请人作出的深龙华规土监限拆通〔2020〕（观湖）第102号、103号《限期拆除通知书》。

　　申请人称：申请人认为，被申请人作出的《限期拆除通知书》实体和程序均违法，应当予以撤销。

　　一、涉案地块上的附着物并非违法建筑。涉案地块系陈某2与陈某3于1989年从深圳市观澜经济发展有限公司购买所得，用于建设轻工业厂房。陈某2于1992年填写了《宝安县建设项目报建表》，并办理了《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》，在取得宝国地字（1989）年138号国土批文后，建设用于涉案地块上的简易厂房（占地面积：1420.68平方米），后使用至今，涉案简易房系申请人陈某2的合法财产，并非违法建筑。

　　二、被申请人适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款的规定，将申请人的涉案简易房认定为违法建筑，属于法律适用错误。涉案简易房建成于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，根据法不溯及既往原则，被申请人适用法律错误。申请人于1992年取得了《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》，申请人对涉案房屋享有合法的所有权，根据《中华人民共和国土地管理法》以及《中华人民共和国行政强制法》等规定，被申请人在未取得法院执法裁定之前，无权对申请人合法拥有的厂房进行强制拆除，该案违法建设的事实不存在，被申请人没有任何理由将其认定为涉案违法建筑并出具《限期拆除通知书》。

　　三、陈某1并非涉案地块上的权利人，也非地上附着物的所有权人，被申请人将陈某1作为处罚和行政强制的对象，属于调查实事实不清。申请人陈某1仅是受哥哥陈某2的委托，负责看管地上附着物。根据《中华人民共和国行政处罚法》以及《中华人民共和国行政强制法》的规定，被申请人作出《限期拆除通知书》，应当有违法事实以及违法行为人，很显然，被申请人在并未调查清楚行政处罚相对人的情况下，径直对陈某1作出《限期拆除通知书》，明显不当，应当予以撤销。

　　四、涉案地块因“观澜中学扩建项目”征收，被申请人意在以“拆违代拆迁”的方式对涉案地上附着物进行拆除，其真实目的在于降低申请人获得的拆迁补偿款，被申请人执法目的不当。被申请人作为龙华区规划土地监察机构，违法了《深圳经济特区规划土地监察条例》第三条规定监察工作应当遵循的原则，正如申请人前述所提及的，在没有调查清楚涉案土地上附着物建设背景、建设时间以及实施主体的情况下，为了配合当地征收工作以及观澜中学项目的推进，径直向申请人作出了《限期拆除通知书》，属于事实不清，程序不合法，适用法律错误，执法目的明显不当。

　　被申请人答复称：一、被申请人具有查处规划违法行为的法定职权。根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第二条、第十一条的规定，被申请人作为区规划土地监察机构具有查处辖区内规划违法行为的法定职责。

　　二、被申请人作出的《限期拆除通知书》认定事实清楚、证据充分。陈某2未经批准擅自在深圳市龙华区观湖街道松元厦社区观中街6号违法建设14处简易房等临时建筑物，总占地面积合计1420.68平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款的规定，属于未经批准在城市规划区内进行临时建设的违法行为。以上事实有《受理案件登记表》《电话录音文本记录》《调查询问笔录》《现场勘验（检查）笔录》《现场取证照片》《龙华区规划土地监察局关于协助核查观湖街道松元厦社区观中街6号建（构）筑物临时用地临时建筑报建审批情况的复函》和《深圳市龙华区观湖街道松元厦社区观中街6号违法建设案的调查报告》等证据予以证明。

　　三、被申请人作出的《限期拆除通知书》适用法律法规正确、内容适当。陈某2未经城市规划行政主管部门批准，在龙华区观湖街道松元厦社区观中街6号违法建设14处简易房等临时建筑物，总占地面积合计1420.68平方米，属于违法进行临时建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款的规定，被申请人依据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条的规定责令申请人限期拆除适用法律正确、内容适当。

　　四、被申请人作出《限期拆除通知书》的程序正当，合法依规。2020年5月9日，被申请人在巡查中发现龙华区观湖街道松元厦社区观中街6号违法建设14处简易房等临时建筑物，存在涉嫌规划违法行为情况，被申请人于2020年5月12日依法立案。同日，被申请人通过电话联系申请人陈某2、陈某1，要求其于2020年5月13日到被申请人处协助调查，陈某2电话未接通。同年5月13日，申请人陈某1在被申请人处作了调查询问笔录，陈某1承认其为观湖街道松元厦社区观中街6号建筑物的实际使用人，并提交了《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《宝安县建设项目报建表》，同时确认上述证件内容显示的建设项目因故没有建设的事实。同日，被申请人查询龙华区临时用地临时建筑审批系统登记信息，显示观湖街道松元厦社区观中街6号建筑物未取得临时建筑建设工程规划许可。2020年5月14日，被申请人到深圳市龙华区观湖街道松元厦社区观中街6号进行现场勘验，当场出示了执法证件，表明了身份，拍摄了现场照片，制作了《现场勘验（检查）笔录》和《现场取证照片》，《现场勘验（检查）笔录》和《现场取证照片》均有见证人签字确认。被申请人依法制作了《深圳市龙华区观湖街道松元厦社区观中街6号违法建设案的调查报告》。2020年5月15日，被申请人依法作出《限期拆除通知书》。因申请人陈某2、陈某1明确表示拒绝到场签收文书，被申请人将《限期拆除通知书》张贴在涉案违法建筑上，并抄送给松元厦社区工作站，被申请人的行为符合《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十三条第四款的规定。另外从申请人提交的申请书可见，该《限期拆除通知书》已依法送达申请人。

　　五、申请人提出的复议理由均不能成立。（一）申请人认为涉案地块的附着物并非违法建筑。第一、根据申请人陈某1于2020年5月13日的调查询问笔录，其确认观湖街道松元厦社区观中街6号的临时建筑非《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《宝安县建设项目报建表》批准的建设项目；第二、经被申请人现场勘查、取证，观中街6号的临时建筑也与《建设用地规划许可证》等证件批准的建设项目不一致；第三、经被申请人查询龙华区临时用地临时建筑审批系统登记信息，观中街6号的临时建筑未取得临时建筑建设工程规划许可；第四、根据现行的法律规定，合法建设的建筑物，除了应获得用地规划许可外，还应获得建设工程规划许可，对涉案建筑所占地块享有土地使用权、所建设的房屋符合规划，与涉案建筑获得建设工程规划许可是两个概念，获得涉案土地的使用权不能代替建设工程规划许可，因此，申请人认为涉案地块的附着物并非违法建筑没有依据。（二）申请人陈某1认为其并非涉案地块上的权利人，也非地上附着物的所有权人，不适宜将其作为处罚和行政强制的对象。虽然陈某1并非涉案地块的所有权人，但其一直自认是上述临建的实际使用权人，并一直在管理、控制和使用涉案临时违法建筑，另一申请人陈某2也电话确认由申请人处理上述临建的一切事宜，因此，被申请人将向其发送限期拆除违法建筑通知书并无不妥。（三）申请人认为被申请人意在以“拆违代拆迁”，执法目的不当。这属于申请人的主观臆测，没有任何事实和法律依据，相反，被申请人对违法建设行为依法进行查处是相关法律法规赋予的职权。

　　综上，被申请人对申请人违法进行临时建设的行为，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，处理适当，恳请复议机关根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，依法维持被申请人原处理决定。

　　经查：2020年5月9日，被申请人下属观湖街道执法队的工作人员巡查发现，深圳市龙华区观湖街道松元夏社区观中街6号有14处连成一片的总建筑面积约1500平方米的简易房（临时建筑）涉嫌未批先建。2020年5月12日，被申请人对当事人未批先建的行为予以立案调查。之后，被申请人分别作出深龙华规土监协调通〔2020〕（观湖）第27、28、29号《协助调查通知书》，要求陈某2、陈某3、陈某1携带涉案临时建筑的报建手续到被申请人处协助调查。被申请人经打电话未联系上陈某2，无陈某3的联系方式，即采用张贴送达方式向陈某2、陈某3送达该通知书。同年5月13日，陈某1协助调查称涉案建筑物的所有人是陈某2，其是实际使用人。涉案临时建筑是1989年下半年建设的，1992年办理了报建手续，其提供了《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《宝安县建设项目报建表》。同年5月14日，被申请人两名执法人员对涉案临时建筑物进行现场勘验（检查）并制作了《现场勘验（检查）笔录》、拍摄现场照片。同日，被申请人经查询区临时用地用地建筑审批系统登记信息，该建筑物未取得临时建筑建设工程规划许可。同年5月15日，被申请人经集体讨论后，分别对陈某1、陈某2、陈某3作出《限期拆除通知书》（深龙华规土监限拆通〔2020〕（观湖）第102、103、104号），责令其三人于2020年5月22日前自行拆除涉案建筑物。同日，被申请人采用张贴送达方式向陈某2、陈某3送达《限期拆除通知书》。因陈某1拒绝签收《限期拆除通知书》，被申请人邀请2名社区工作站工作人员到场见证，将上述文件留置在松元厦社区观中街6号。2020年7月9日，申请人陈某2、陈某1不服上述《限期拆除通知书》，通过邮寄方式向本机关提出行政复议申请。

　　以上事实，有《巡查笔录》《受理案件登记表》《立案登记审批表》《协助调查通知书》《申请执法人员回避告知书》《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》《宝安县建设项目报建表》《调查询问笔录》《现场勘验笔录》、现场取证照片、《观湖街道执法队关于协助核查松元厦社区观中街6号临时建筑报建审批情况的函》《龙华区规划土地监察局关于协助核查观湖街道松元厦社区观中街6号建（构）筑物临时用地临时建筑报建审批情况的复函》《案件集体讨论记录》《限期拆除通知书》及送达回证等证据予以证实。

　　本机关认为：根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第九条、第十一条的规定，被申请人作为规划土地监察机构，具有对辖区内规划违法行为和土地违法行为进行查处的法定职责。

　　根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十三条规定，向当事人送达法律文书时应当直接送达，当事人是自然人的，交其本人签收，本人不在的，可交其同住成年家属签收，受送达人拒绝签收的，送达人应当邀请有关人员到场，说明情况，在送达回执上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，将文书留在当事人的住所即视为送达，对有关违法建筑的法律文书，采取上述规定的方式无法送达的，将相关法律文书张贴在该违法建筑的显著位置，并抄送该违法建筑所在地的有关基层组织后，即视为送达。被申请人在向陈某2、陈某3送达《协助调查通知书》《限期拆除通知书》时，通过电话联系陈某2、陈某3，陈某2、陈某3未回复或者回复在外地无法领取上述文书等后，被申请人以无法直接送达为由，对上述文书进行了张贴送达。陈某2、陈某3未回复或回复本人不在深圳或无法电话联系并不必然造成无法直接送达，被申请人没有前往陈某2、陈某3法定住址进行送达，即使陈某2、陈某3本人不在的，亦可以交其同住成年家属签收。被申请人认定该情况属于无法直接送达，采用张贴送达不符合法律规定。

　　根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第二十二条、第二十四条的相关规定，被申请人对违法用地和违法建设行为进行查处时，应当及时进行调查取证，可以采取询问当事人、制作现场笔录、勘验笔录等方式收集、调取证据。本案中，被申请人并无充分证据证明其在作出《限期拆除通知书》前，已经履行了相关的调查程序，对违法事实进行了查明。被申请人认定陈某1、陈某2、陈某3为违法建设行为人的证据主要是陈某1的调查询问笔录和《建设工程规划许可证》。但从询问笔录看，陈某1并未承认其为建设行为人而仅确认是使用人；陈某1陈述涉案建筑的建设时间和《建设工程规划许可证》批准的建设时间也不相符；虽然陈某3是证载建设人，但是无证据证明陈某3参与了涉案建筑的建设行为。因此，被申请人未进一步查证违法建设行为人和违法建设事实，即作出三份《限期拆除通知书》，应视为事实不清、证据不足。

　　综上，被申请人在查处申请人的违法建设行为过程中，对于同一涉案建筑物，分别对陈某2、陈某1、陈某3作出三份内容相同的《限期拆除通知书》。该三份《限期拆除通知书》认定事实不清、证据不足、程序违法，依法应予以撤销。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，本机关作出复议决定如下：

　　撤销被申请人以《限期拆除通知书》（深龙华规土监限拆通〔2020〕（观湖）第102、103、104号）作出的具体行政行为。

　　本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如不服本决定，可以自接到本决定15日内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

　　深圳市龙华区人民政府

　二〇二〇年一月五日