深龙华府行复〔2022〕39号

深 圳 市 龙 华 区 人 民 政 府

行政复议决定书

深龙华府行复〔2022〕39号

　　申请人：深圳市A有限公司

　　住所地：深圳市龙华区

　　法定代表人：吴某 

　　被申请人：深圳市龙华区观湖街道办事处

　　地址：深圳市龙华区观湖街道观澜大道

　　法定代表人：于杰，职务：街道办事处主任

　　申请人不服被申请人于2022年3月2日作出的《限期拆除通知书》（深龙华观湖综行二限拆〔2022〕134号），向本机关申请行政复议，本机关于2022年3月7日依法受理，被申请人已向本机关提交了书面答复及作出该具体行政行为的有关证据和依据，本案现已审理终结。

　　申请人请求：撤销《限期拆除通知书》（深龙华观湖综行二限拆〔2022〕134号）。

　　申请人称：申请人建设的某科技厂房项目是深圳市和龙华区的重大项目，项目位于龙华区观湖街道，北侧紧挨某老河道，该河道承担下雨天泄洪行洪功能。汛期期间周边雨水全部汇聚老河道，内涝积水非常严重。而老河道填埋又会造成周边地区涝灾，因此该老河道一直存在于宗地内，老河道所在空地还要建设地下室基坑，因此急需将老河道的汇水功能改走，否则既不安全又影响项目的施工建设。而改造工程只能在老建筑旁，既不影响未来施工又能解决排水问题。申请人在与设计单位沟通后，只能在老建筑厂房二旁边的道路下方建设一条河道宽度的排水暗渠，作为一个地下排水工程，将老河道的水渠接驳至新河道，解决排水内涝问题。申请人咨询市规划和自然资源局龙华管理局是否能办理相关证件。市规划和自然资源局龙华管理局建筑设计科表示无法办理相关证件，具体原因如下:1、由于该河渠项目是属于红线内的建设项目，并且是属于一期已经竣工验收并办理完房产证的项目,属于在已竣工验收项目的土地内。2、该水渠属于地下排水的管网工程，并且非政府投资项目，属于企业内部解决历史遗留问题。市规划和自然资源局龙华管理局从未批过社会投资建设项目的地下管网相关规划许可，不属于市规划和自然资源局龙华管理局的审批项目。后申请人了解到深圳市人民政府出台了《深圳市小散工程和零星作业安全生产纳管暂行办法》，其中第三条规定“本暂行办法所称的小散工程，是指按规定无需办理或无法办理施工许可证的小型建设工程(含土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程)”。该条款为申请人解决排水管网问题提供了政策依据。由于无法办理规划和施工许可手续，因此只能通过该暂行办法办理小散工程的备案。

　　申请人认为被申请人作出的具体行政行为错误，应当予以撤销。第一、已按规定办理《深圳市小散工程安全生产备案登记表》,手续合法。申请人于2021年11月12日通过“工程申报”APP申报了小散工程，2021年11月24日龙华区观湖街道鹭湖社区工作站派人到现场实地审核后，于2021年11月25日审批通过。第二、被申请人作出的该行政处罚不能成立。根据《深圳市龙华区小散工程和零星作业安全生产纳管实施细则(试行)》第三条，该施工内容为排水箱涵设备，不属于建筑物，在深圳市规划和自然资源局的审批权限内,没有可以审批该工程的规划许可证和施工许可证的事项，所以申请人对该工程无法办理建设工程规划许可证和施工许可证，且本工程是总投资额30万元，符合小散工程的要求。第三、申请人并未违反《城乡规划法》第四十四条和《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条，被申请人作出的具体行政行为适用依据错误。本次小散工程报备的深圳某医院室外排水箱涵并不是临时性建筑，属于永久性排水箱涵。且该项目的初衷是为了解决企业宗地内的排水问题，属于地下管网附属工程，并不影响交通、市容、安全。因此并未违反《城乡规划法》第四十四条第一款。本工程已经通过深圳市小散工程安全生产备案，并不属于未经批准的项目。因此也并未违反《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条。第四、小散工程审批属于网上公开备案业务，如该程序不合法，政府各部门都已知该审批事项，但行政机关却未履行任何告知义务，造成巨大经济损失。第五、购买土地本应“三通一平”，政府应积极履行义务。第六、抗水防汛企业自救理应得到各级政府支持和帮助。第七、该项目解决周边排水，未影响公共利益，加快重大项目建设。综上所述，申请人申请撤销深龙华观湖综行二限拆[2022] 134号的《限期拆除通知书》。

　　被申请人答复称：一、被申请人做出的《限期拆除通知书》基本事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请求复议机关予以维持。2022年1月30日，深圳市龙华区住房和建设局向被申请人发函，称申请人在建设某厂区二期桩基础及主体工程的过程中，该项目西侧地下室交界区域存在施工行为。因申请人正在施工的建设工程规划许可证及施工许可证范围内并不包含上述区域（西侧地下室交界区域），因此区住建局要求被申请人核实处理上述问题。被申请人收此函件后于2022年2月11日受理，同日立案调查。2022年2月12日，被申请人进行现场勘验，申请人现场负责人在场见证并签署现场勘验笔录。2022年2月15日，被申请人向申请人送达协助调查通知书。2022年2月16日，申请人委托代理人冯某接受被申请人询问。2022年3月2日，被申请人发出限期拆除通知书，要求申请人限期拆除未经批准建设的建筑。被申请人经过现场勘验及核查申请人办理的某厂区二期建设工程规划许可证的具体规划图纸，申请人在某厂区二期桩基础及主体工程的项目西侧地下室交界区域施工的是一处高一层，建筑面积约650平方米的钢筋混凝土结构建筑（以下简称“该建筑”），申请人建设的该建筑并不在其已取得的某厂区二期工程的规划设计内。该建筑不在某厂区二期桩基础及主体工程范围内，为单独建设，虽采用的是钢筋混凝土结构，但拆除不会对申请人其他依法取得许可建筑产生实质性影响，且建筑主体结构设计简单，目前仍处于建设过程中，也不是龙华区批准建设的临时建筑项目。申请人建设行为违反了《城乡规划法》第四十四条之规定，被申请人适用《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条之规定办理案件并无不妥。

　　二、申请人未经规划行政主管部门批准，依据《深圳市小散工程和零星作业安全生产纳管暂行办法》的相关规定，认为其建设行为是合法行为，是经合法批准的工程，认知错误。根据《深圳市小散工程和零星作业安全生产纳管暂行办法》（深府办规〔2018〕10号）第二条规定，该暂行办法适用于在本市行政区域内从事小散工程的新建、改建、扩建和拆除等有关活动和零星作业的安全生产及其监督管理。第二十二条规定，小散工程和零星作业实行安全生产备案服务制度，由所在街道办事处具体承担备案服务职责……建设单位或业主在开工前，应当按照前款规定到所在街道办事处或委托的社区工作站、物业服务企业办理安全生产备案手续。上述备案为告知性备案，仅作为安全生产纳管的依据，不作为确认相关工程建设活动或零星作业活动合法性的依据，不视为对违法建设施工或违法生产作业的许可。同时依据2018年9月28日深圳市住房和建设局发布的《深圳市小散工程和零星作业安全生产纳管暂行办法》政策解读的有关内容可知，该办法要求建设单位在街道办事处或受委托的社区工作站、物业服务企业办理的安全生产备案手续，该备案手续实质为告知性备案，仅作为安全生产纳管的依据，不能作为其他任何合法性的依据，不能代替其他任何方面的行政许可。而《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条明确规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。申请人错误的理解了《深圳市小散工程和零星作业安全生产纳管暂行办法》的相关规定，认为其依照有关规定，在“工程申报”APP申报了小散工程，并经鹭湖社区工作站审核通过，办理《深圳市小散工程安全生产登记备案表》后，其建设该建筑的行为合法。但申请人办理的小散工程备案手续实际为告知性备案，不能作为其进行建设的合法依据，其实施建设行为仍应取得规划主管部门批准。

　　三、申请人认为其建设一处高一层建筑面积约为650平方米的建筑属于排水箱涵设备，不属于建筑物，认知错误。《建筑法》第二条之规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第五条规定，从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。依据上述法律规定，申请人错误的认为其建设的为排水箱涵设备，不属于建筑、无需依照建设建筑法规定，属于认知错误。其仍应遵守法律规定，经规划行政主管部门批准后，方可实施建设行为。

　　四、申请人所称小散工程审批业务相关告知问题以及“三通一平”等不属于被申请人职责范围。

　　综上所述，深圳市A有限公司未经批准即进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条之规定，被申请人做出的《限期拆除通知书》（深龙华观湖综行二限拆〔2022〕134号）的具体行政行为，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。

　　经查：2022年1月30日，深圳市龙华区住房和建设局向被申请人发函，称申请人在建设某厂区二期桩基础及主体工程的过程中，西侧地下室交界区域存在施工行为，该交界施工区域不包含在现有建设工程规划许可证及施工许可证范围内。被申请人于2月11日受理并立案调查。2月12日，被申请人进行现场勘验。经现场勘验，涉案建筑为A公司二期旁一处高一层、建筑面积约650平方米的建筑，申请人称已报小散工程备案，其中100平方米有市规划和自然资源局龙华管理局审批手续，属于地下附属。2月16日，被申请人对申请人的委托代理人冯某进行询问，冯某称涉案建筑为地下排水管涵，已填写《深圳市小散工程安全生产备案登记表》并报备成功，认为已经拿到合法的报建手续。3月2日，被申请人发出《限期拆除通知书》，认定涉案建筑未经批准建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条规定，要求申请人限期拆除未经批准建设的建筑。2022年3月7日，申请人不服该《限期拆除通知书》，向本机关申请行政复议。

　　上述事实，有《深圳市龙华区住房和建设局关于某厂区二期项目西侧涉嫌未报先建的函》《受理案件登记表》《立案审批表》《现场勘验笔录》《现场勘验照片》《调查询问笔录》《案件处理审批表》《限期拆除通知书》及送达回证等证据予以证实。

　　本机关认为：《深圳经济特区规划土地监察条例》第十一条规定：区规划土地监察机构履行下列职责：（一）接受辖区内规划违法行为和土地违法行为的投诉、举报；（二）查处辖区内规划违法行为和土地违法行为案件。根据《广东省人民政府关于乡镇街道综合行政执法的公告》（粤府函〔2020〕136号）、《深圳市人民政府关于街道综合行政执法的公告》（深府函〔2021〕213号）规定，深圳市人民政府已将区人民政府及其所属行政部门的部分行政执法权，调整由街道办事处以自身名义行使，实行综合行政执法，其中包括“根据城市规划和土地管理方面的法律、法规、规章，对违反城市规划和土地管理规定的行为进行查处”。根据前述规定，被申请人深圳市龙华区观湖街道办事处有权对辖区内的规划违法行为进行查处。

　　被申请人对涉案建筑面积认定不清，导致本案主要事实不清、证据不足。被申请人于2022年2月12日作出的《现场勘验笔录》中显示：涉案建筑位于深圳市龙华区观湖街道鹭湖社区A公司二期旁；2.该建筑为一处高一层，占地面积约为650平方米、建筑面积约为650平方米的建筑。申请人在核对笔录内容是否属实处称已报小散工程备案，其中100平方米有市规划和自然资源局龙华管理局审批手续，属于地下附属。对于申请人提出的100平方米有规划面积（市规划和自然资源局龙华管理局审批过）是否属实，在案证据并无显示。被申请人据此认定最终违法建筑面积为650平方米，存在事实认定不清的问题。

　　被申请人对涉案建筑是否属于临时建筑认定不清，导致本案适用法律依据和法定程序错误。《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条规定：“对未经批准或者未按照批准内容进行建设的临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施，由规划土地监察机构责令限期拆除。规划土地监察机构拆除违法临时建筑物、构筑物、设施，可以按照以下程序进行：（一）书面通知当事人限期自行拆除，并将限期拆除通知张贴在临时建筑物、构筑物、设施的显著位置；（二）当事人逾期不拆除的，由违法临时建筑物、构筑物、设施所在区的规划土地监察机构予以拆除”。根据在案证据显示，涉案建筑采用了钢筋混凝土结构，且建设规模较大。申请人称该建筑为地下排水管涵，至于该建筑是否为临时使用，被申请人并未进一步查明。被申请人在执法中缺乏对涉案建筑是否属于临时建筑物的技术鉴定、判断，且未根据临时建筑通常具有的“建筑功能的临时性、建筑结构的简易性、建筑材质的易拆性”等特点，进行综合判断。故被申请人据此认定涉案建筑属于临时建筑，依据并不充分，事实并未查清。在涉案建筑属于临时建筑依据并不充分的情况下，被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条作出《限期拆除通知书》，适用法律、程序错误。

　　综上所述，被申请人作出的《限期拆除通知书》认定事实不清、主要证据不足，适用法律错误、程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项规定，决定如下：

　　撤销被申请人深圳市龙华区观湖街道办事处作出的深龙华观湖综行二限拆〔2022〕134号《限期拆除通知书》。

　　本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如不服本决定，可以自接到本决定十五日内向深圳市盐田区人民法院提起行政诉讼。

深圳市龙华区人民政府

二〇二二年五月三十日