深龙华府行复〔2023〕40号

深圳市龙华区人民政府

行政复议决定书

深龙华府行复〔2023〕40号

　　申请人：李某

　　住  址：江西省萍乡市

　　被申请人：深圳市市场监督管理局龙华监管局

　　地  址：广东省深圳市龙华区观湖街道龙华大道6201号龙华市场监管大楼

　　法定代表人：崔红兵，职务：局长

　　申请人以被申请人深圳市市场监督管理局龙华监管局未在法定期限内告知其投诉举报深圳市某某生物医疗电子有限公司（以下简称“某某公司”）案件的处理结果为由，向本机关申请行政复议，本机关已依法受理。被申请人已向本机关提交了书面答复及有关证据和依据。本案现已审理终结。

　　经查：2022年5月24日，被申请人接到申请人的投诉举报信（投诉单编号：214403090020220524034XXXXX），申请人称其在某某公司经营的天猫店铺“某某医疗器械专营店”购买了“XX本草精华抑菌喷剂、XX本草精华抑菌乳膏”共计22盒，共计支付588.12元。生产企业：江西XX健康科技有限公司，生产企业卫生许可证号：赣卫消证字（2017）第DXXX号。产品网页明确描述：产品对脚气、止痒、脱皮、杀菌、烂脚、水泡有治疗功效等，且配有医疗器械注册证编号：吉械注准2017264XXXX字样图片。申请人认为涉案产品使用的生产许可证根本不能生产涉案产品，但涉案产品宣传页面明确表明涉案产品为用于足部等特定部位的制剂，明确表示涉案产品为药品，具备治疗疾病的功能，属于误导消费者。申请人认为涉案产品为“非药品冒充药品”的假药，且违反了《中华人民共和国广告法》等相关规定，对申请人造成误导，要求被申请人进行查处。同日，被申请人通过短信告知申请人对于申请人的投诉举报件，被申请人已决定予以受理。

　　2022年6月9日，被申请人根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款之规定，经审批后，将立案期限延长15个工作日。

　　2022年6月10日，被申请人到某某公司住所地进行现场检查，执法人员现场打开“某某医疗器械专营店”“XX本草精华抑菌喷剂、XX本草精华抑菌乳”页面，网页上宣传“主要用于手足藓引起的瘙痒、水泡、浸渍糜烂、干燥脱屑、红斑、丘疹及肿胀症状”“杀菌除臭”“深层渗透温和维护，修复受损细胞 重建皮肤屏障”，“快速抑菌深层修复渍烂，成分提升、疗效提升、渗透提升”，还宣称“10天一个周期并附有一个周期内效果图示”，以及附有注册证编号：吉械注准2017264XXXX的图片，被申请人对现场检查时发现的网页截图制作《证据复制（提取）单》。

　　2022年7月4日，被申请人制作《立案审批表》，对申请人举报某某公司存在违法行为一案予以立案。

　　2022年7月8日，被申请人再次到某某公司住所地进行调查询问，某某公司负责人称“某某医疗器械专营店”系其公司在天猫平台设立，并在网店上销售“本草精华抑菌喷剂、本草精华抑菌乳膏”，现场向被申请人提供了产品实物及说明书。上述产品是经许可生产的消字号产品，产品包装及说明书没有宣称自身为药品，公司也在产品详情页面上明示了产品信息及生产企业卫生许可证。某某公司负责人称“吉械注准2017264XXXX”是另一款“XX医用敷料克藓喷雾剂”的注册证编号，广告设计人员在制作产品详情页面时疏忽，将该款产品的信息误编排到了“XX本草精华抑菌喷剂”上，某某公司已经予以更正。同时，某某公司向被申请人提交了《营业执照》《消毒产品生产企业卫生许可证》《商标注册证》《商标使用许可合同》《授权书》、广告设计费的收据等相关证据。

　　2022年8月3日，被申请人发送短信告知申请人：“你好，我局收到你关于深圳市某某生物医疗电子有限公司的投诉举报件，经查，商家拒绝调解，我局对投诉终止调解。该举报我局就已立案调查，目前案件仍在办理中。举报处理结果待案件办结后将以短信形式另外告知。深圳市市场监督管理局龙华监管局”。

　　2022年9月28日，因案情复杂，被申请人经审批后延长办案期限30日。

　　2022年10月27日，被申请人组织召开某某公司涉嫌销售非药品冒充药品的假药及虚假宣传的案件讨论会议，并制作《集体讨论行政处罚案件记录》，因现阶段调查取证仍不充分，经过集体讨论后，被申请人根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十四条第一款的规定，决定延长办案期限120日。

　　2022年12月8日，经审批，被申请人制作《行政处理决定》，被申请人认为：1.某某公司销售的涉案商品，商品本身包装及说明书上标注了执行标准号、生产厂家卫生许可证号、生产企业名称，对产品的适用范围表述为“抑制微生生物类别：本品对金黄色葡萄球菌、大肠杆茵和白色念珠菌有抑制作用；适用范围：抑制金黄色葡萄球菌、大肠杆菌和白色念珠菌，用于皮肤的抑菌及日常清洁和护理”，没有关于适应症、主治功能的表述，不符合《中华人民共和国药品管理法》中“本法所称药品，是指用于预防、治疗，诊断人的疾病，有目的调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等”的药品定义，产品本身不属于非药品冒充药品的假药，当事人销售涉案产品不构成销售假药违法行为。2.某某公司在涉案产品销售页面中宣传产品“主要用于手足癣引起的瘙痒、水泡、浸渍糜烂、干燥脱屑、红斑、丘疹及肿胀症状”“杀菌除臭”“深层渗透温和维护，修复受损细胞 重建皮肤屏障”“快速抑菌深层修复溃烂，成分提升、疗效提升、渗透提升”，还宣称10天一个周期并附有一个周期内效果图示，以及附有注册证编号：吉械注准2017264XXXX的图片（系另一销售产品信息的错放），且无法提供相关证明及依据，既违反了《中华人民共和国广告法》第十七条的规定，也违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款、第二十八条第二款第二项的规定，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定，被申请人对某某公司作出责令立即停止违法行为，在相应范围内消除影响，并处罚款1500元的处理决定。2022年12月27日，被申请人将上述情况通过短信方式告知申请人。

　　2023年2月17日，申请人以被申请人深圳市市场监督管理局龙华监管局未在法定期限内告知其投诉举报某某公司案件的处理结果为由，向本机关申请行政复议。

　　本机关认为：《中华人民共和国药品管理法》（以下简称“《药品管理法》”）第二条规定：“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。”第九十八条规定：“禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药:（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”本案，被申请人经调查认为申请人举报的销售商某某公司有营业执照、授权书，属于合法经营，江西XX健康科技有限公司生产的“本草精华抑菌喷剂、本草精华抑菌乳膏”具有《消毒产品生产企业卫生许可证》《商标注册证》《商标使用许可合同》等备案凭证且资质证明材料齐全，涉案产品外包装及说明书没有宣称具有功能主治、适应症或预防疾病、治疗功能、药用疗效等用语。由于涉案产品的外观标注不符合《药品管理法》中对药品的定义，被申请人认定某某公司销售涉案产品不构成销售假药并无不当。

　　《中华人民共和国广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”第二十八条第二款规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；”第五十五条规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”本案，被申请人认为某某公司在涉案产品销售页面中宣传产品“主要用于手足癣引起的瘙痒、水泡、浸渍糜烂、干燥脱屑、红斑、丘疹及肿胀症状”“杀菌除臭”“深层渗透温和维护，修复受损细胞 重建皮肤屏障”“快速抑菌深层修复溃烂，成分提升、疗效提升、渗透提升”，还宣称10天一个周期并附有一个周期内效果图示，以及附有注册证编号：吉械注准2017264XXXX的图片（系另一销售产品信息的错放）且无法提供相关证明及依据，被申请人认为某某公司违反了前述《广告法》第二十八条的相关规定，并依据《广告法》第五十五条规定对某某公司作出责令立即停止违法行为，在相应范围内消除影响，并处罚款1500元的处理决定。被申请人作出的处理决定认定事实认定清楚，法律适用正确。

　　《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条规定：“具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人；”第二十一条第四项规定：“有下列情形之一的，终止调解：（四）经组织调解，投诉人或者被投诉人明确表示无法达成调解协议的。”本案，对于申请人要求退还购物款及赔偿损失的投诉，被申请人于2022年5月24日收到申请人的材料后当日作出受理决定并通过短信形式告知申请人案件受理的结果，于2022年6月10日到被投诉人某某公司进行现场检查，由于被投诉商家拒绝调解，被申请人于2022年8月3日告知申请人终止调解的结果，相关处理并无不当。

　　《中华人民共和国广告法》第五十三条第一款规定：“任何单位或者个人有权向市场监督管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。市场监督管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。”《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款规定：“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案……”第十九条第一款第（一）项规定：“经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；”第二十三条第一款规定：“市场监督管理部门在调解中发现涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的，应当自发现之日起十五个工作日内予以核查，并按照市场监督管理行政处罚有关规定予以处理。特殊情况下，核查时限可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。”第六十四条第一款规定：“适用普通程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。”本案，被申请人于2022年5月24日收到申请人的举报件，于2022年6月9日延长立案期限15个工作日，于2022年7月4日作出立案决定并于2022年8月3日通过短信形式告知申请人举报予以立案的决定，被申请人分别于2022年9月28日、2022年10月27日办理延期审批手续，于2022年12月8日作出行政处理决定。被申请人在法定期限内对举报事项作出立案和行政处理决定符合上述规定，所作处理并无不当。另，被申请人未在作出立案决定之日起五个工作日内告知申请人，程序上存在不规范，鉴于未对申请人的权利产生实际影响，本机关予以指正。

　　综上，申请人要求确认被申请人未在法定期限内告知申请人处理结果违法，并责令重新作出处理决定缺乏事实和法律依据，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第一项的规定，本机关作出复议决定如下：

　　驳回申请人关于深圳市某某生物医疗电子有限公司案件的复议申请。

　　本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如对复议决定不服，可自收到本复议决定书之日起十五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。

　　深圳市龙华区人民政府

二〇二三年五月十三日